裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴字第606號刑事判決
裁判日期：民國111年01月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第606號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳政隆選任辯護人陳世勳律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6658號、110年度偵字第2074號），本院判決如下：
主文吳政隆犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實吳政隆明知具殺傷力之非制式手槍（或可發射子彈具殺傷力之改造手槍）、具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，仍於民國104年8月間某日，在雲林縣莿桐鄉某處，受真實年籍資料不詳之人「文正」（已歿）所託，未經許可代為寄藏保管具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈1顆（下稱前案槍枝、子彈）、屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支（下稱前案槍管）、如附表二編號1所示之制式子彈5顆（下稱本案甲子彈）、如附表二編號2所示之制式子彈3顆（下稱本案乙子彈）、如附表二編號3所示之非制式手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍）後，將之藏放在雲林縣○○市○○路000巷0號而持有之。吳政隆嗣於107年6月10日凌晨5時許，前往 李俊鋒 之雲林縣○○市○○街00號住處使用前案槍枝擊發前案子彈，並於107年6月10日下午1時10分許，由吳政隆將前案槍枝交由警方查扣（即本院108年度訴字第431號案件，業於
108年11月12日確定，下稱前案第一案）；另於107年7月間至108年2月間、108年3月間至同年8月7日，為盜採砂石時防身之用，將前案槍管與其他零件組合成不具殺傷力之改造手槍1支，後由警於108年8月7日凌晨1時30分至凌晨1時45分許，在雲林縣斗六市科工七路潮鴻砂石場旁之產業道路，對吳政隆執行附帶搜索，因而扣得前案槍管（即本院109年度訴字第541號案件，業於110年12月28日確定，下稱前案第二案）。詎吳政隆於前案第一案或前案第二案為警查獲並扣得前案槍枝、子彈或前案槍管時，並未將本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍一併報繳，竟於其非法寄藏前案槍枝、子彈及前案槍管行為之反社會性及違法性已具體表露，並有受法律非難之認識，其非法寄藏前案槍枝、子彈及前案槍管之繼續犯行至此均已終止後，仍分別為下列行為：
一、基於非法寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，自108年
8月7日凌晨1時45分為警查扣前案槍管起至109年3月10日晚間6時55分許為警查扣本案甲子彈止，將本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍藏放在雲林縣○○市○○路000巷0號、雲林縣○○市○○○街000巷00號或隨身攜帶而持有之。惟吳政隆因另案遭警方於109年3月10日執行查緝，於逃避追捕之過程中，將本案甲子彈遺留在雲林縣○○鄉○○路000號2樓之石棉瓦上，並由警於109年3月10日晚間6時55分許予以扣押。
二、基於非法寄藏非制式手槍、具殺傷力之子彈之犯意，自109年3月10日晚間6時55分為警查扣本案甲子彈，其非法寄藏本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍之繼續犯行至此均已終止起，至109年8月5日凌晨3時40分許為警查扣本案乙子彈止，將本案乙子彈及本案手槍藏放在不詳地點或隨身攜帶而持有之。嗣吳政隆於109年8月5日凌晨2時許，在址設雲林縣○○鎮○○路0段000號之「W時尚會館」內，持本案手槍裝填本案乙子彈1顆，朝「W時尚會館」K8包廂內天花板擊發1槍，並遺留本案乙子彈2顆後逃離現場，經警據報到場處理，並於109年8月5日凌晨3時40分許予以扣押。
三、基於非法寄藏非制式手槍之犯意，自109年8月5日凌晨3時40分為警查扣本案乙子彈，其非法寄藏本案乙子彈及本案手槍之繼續犯行至此均已終止起，至109年8月18日中午12時54分許為警查扣本案手槍止，將本案手槍藏放在雲林縣○○市○○○街000巷00號而持有之。嗣經警得吳政隆之同意，於1
09年8月18日中午12時54分許，至雲林縣○○市○○○街000巷00號執行搜索，而扣得本案手槍，始全盤查悉上情。
貳、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告吳政隆以外之人於審判外之供述證據，被告及辯護人在本院行準備程序時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告供承不諱（警262卷第5、11至19、22頁、偵6658卷一第65、66、94至97、227至231、243頁、偵6658卷二第45、46頁、本院卷第123、188、199至
201、206頁），核與證人 張庭維 （警737卷一第159至16
5、167至169頁）、 羅士鈞 （警737卷一第171至175、
177至181頁）、 戚夢婷 （警737卷一第183至187頁）、 李佩君 （警737卷一第189至193頁）、 莊憲評 （偵6658卷一第87至91、155至161頁）、 丁卜勝 （警737卷一第107至111、113、114頁、偵6658卷一第111至114頁）、 林鴻皎 （偵6658卷一第133至136、141至143頁）、 林裕凱 （警737卷一第195至197頁、偵6658卷一第175至181頁）證述之內容相符，除有扣案如附表二編號1至3所示之物可以為證外（見本院卷第47、49、53頁之110年度保管檢字第432號7-1、7-2、7-4扣押物品清單；扣案物照片見偵6658卷一第41、49頁、偵2074卷第169頁），並有內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090031998號鑑定書（偵2074卷第171頁）、內政部警政署刑事警察局109年
9月14日刑鑑字第1090094751號鑑定書（偵6658卷一第39頁）、內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1098000629號鑑定書（偵6658卷一第51頁）、本院108年度訴字第431號刑事判決、109年度訴字第541號、110年度易字第4號刑事判決列印本（偵6658卷一第219至224頁、偵6658卷二第51至124頁）、雲林縣警察局109年8月5日刑案現場勘察採證報告表及現場照片（偵6658卷一第261至341頁、警737卷二第457至467、489至495頁）、雲林縣警察局109年9月10日雲警鑑字第1092100255號函暨刑案現場勘察報告（偵6658卷二第3至37頁）、員警 楊家齊 出具之11
0年10月8日職務報告（偵6658卷二第49頁）、雲林縣警察局109年3月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片（警737卷二第425至445頁）、監視器畫面截圖（警737卷二第453至455、469至488頁）、雲林縣警察局虎尾分局109年8月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（警737卷二第497至503頁）、雲林縣警察局虎尾分局109年8月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表（警737卷二第507至511頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（警262卷第69至76頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表（他1254卷第101頁）、內政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108030643號鑑定書（本院卷第161頁）、雲林縣警察局虎尾分局110年12月1日雲警虎偵字第1101002625號函（本院卷第169至171頁）在卷可參，是依上開證據，足以擔保被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、扣案之本案甲子彈5顆、本案乙子彈2顆（另1顆已由被告實際擊發，亦具殺傷力，詳下述）及本案手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，均認定具有殺傷力（詳附表二編號1至3「內容」、「出處」欄所載）。又所謂「殺傷力」係針對人體而著眼，關於其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採（最高法院101年度台上字第1689號判決要旨參照），查被告於非法持有本案乙子彈之期間，持用本案手槍實際擊發之子彈1顆，彈頭不僅擊穿W時尚會館之天花板，更貫穿該會館建築之鐵皮材質屋頂而射出屋外一節，有雲林縣警察局109年9月10日雲警鑑字第1092100255號函所檢附之刑案現場勘察報告（偵6658卷二第5至37頁）在卷可考，該顆由被告持本案手槍實際擊發之本案乙子彈既可穿透鐵製之屋頂板材，自具足夠穿入人體皮肉層之動能，而有殺傷力，要無疑義；又該顆子彈之彈頭既能穿透W時尚會館之天花板及鐵皮屋頂，顯見此一子彈之火藥量裝填充足且結構堅實完整，再參以被告遭扣案之本案甲子彈5顆、本案乙子彈2顆均為制式子彈，應足推論被告所實際持槍射擊之子彈1顆，為具有殺傷力之制式子彈。從而，被告自「文正」處寄藏而持有之本案甲子彈5顆、本案乙子彈3顆及本案手槍1支均具有殺傷力之事實，至為明確。
三、按非法持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，直至持有行為終了時，均論為一罪。但非法持有槍、彈，雖屬繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，亦即，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之；否則，仍應依實質競合關係，予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲後，行為人對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止，行為人主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院108年度台上字第3215號、109年度台上字第589號、第635號、第3076號判決均同此意旨）。經查：
㈠、首先，前案槍枝、子彈、前案槍管與本案甲子彈、本案乙子彈、本案手槍，依被告所述，固為其同時於104年8月間某日，在雲林縣莿桐鄉某處，受「文正」之託而寄藏持有等語（警262卷第15頁、偵6658卷一第228至230、243頁、偵6658卷二第46頁、本院卷第123、206頁），然被告前已於
107年6月10日下午1時10分許，將前案槍枝交由警方查扣（即前案第一案）；復於108年8月7日凌晨1時30分至凌晨1時45分許，在雲林縣斗六市科工七路潮鴻砂石場旁之產業道路，由警對被告執行附帶搜索而扣得前案槍管（即前案第二案），此有前案第一案、前案第二案之判決書列印本在卷可證（偵6658卷一第219至224頁、偵6658卷二第51至12
4頁），揆諸前揭說明，被告寄藏前案槍枝、子彈及前案槍管之主觀犯意及客觀行為，已分別於前述遭偵查機關查獲而使犯罪行為之反社會性及違法性表露在外之際，即告終止，而就本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍部分，被告於前案槍枝及前案槍管遭警查獲後仍未經許可繼續寄藏，顯係另行起意之新犯罪事實，再參以被告於前案第一案、前案第二案遭警查獲前案槍枝、前案槍管時，其斯時明知尚另寄藏本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍，仍未全部一併供出及報繳，益徵被告於前案第一案、前案第二案經警查獲後，係另行起意寄藏本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍，並非承續前案第一案、前案第二案之犯意而繼續寄藏甚明。
㈡、再就犯罪事實欄一至三所示各次行為之關係而言，被告就犯罪事實欄一所載之因寄藏而持有本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍之主觀犯意及客觀行為，固係自前案槍管於108年
8月7日凌晨1時45分許，為警查獲後另行起意而為，然被告之後於109年3月10日為逃避警方追捕之過程中，將本案甲子彈遺留在雲林縣○○鄉○○路000號2樓之石棉瓦上，並由警於109年3月10日晚間6時55分許予以扣押，此時被告寄藏本案甲、乙子彈及本案手槍之主觀犯意及客觀行為，依前揭最高法院判決之旨趣，既因遭偵查機關查獲而告終止，則其自本案甲子彈遭查獲後，仍保留本案乙子彈、本案手槍而寄藏持有之行為（即犯罪事實欄二所示之行為），當亦係另行起意而為，且此一寄藏而持有本案乙子彈及本案手槍之繼續行為，並延續至警方於109年8月5日凌晨3時40分許查扣本案乙子彈時，方屬終止；至於就犯罪事實欄三部分，當係自本案乙子彈於109年8月5日凌晨3時40分為警扣押，而中斷被告寄藏本案乙子彈、本案手槍之主觀犯意及客觀行為時起，再由被告另生非法寄藏非制式手槍之犯意，而就未被警一併查獲之本案手槍為寄藏持有之行為。準此，被告就犯罪事實欄一至三所載之各次行為，顯係分別起意，並非基於繼續實施犯罪之決意而為，堪以認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行皆堪認定，均應依法論科。
肆、論罪科刑
一、新舊法比較之說明
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實欄一所載之寄藏本案手槍之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，惟審諸該次修法理由之意旨，槍砲彈藥刀械管制條例本次修法之目的，係為了有效遏止寄藏非制式槍砲及後續衍生之相關犯罪，故立法者認為非制式槍砲與制式槍砲之處罰，實有一致之必要，故於第4條、第7條及第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，凡具有第7條所列各類槍枝型式之槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，一概依第7條規定處罰。是以，行為人製造或寄藏第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之第8條規定處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依第7條規定處罰（最高法院109年度台上字第3252號判決意旨參照）。準此，被告就犯罪事實欄一部分，其非法寄藏本案手槍之行為，原應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項規定論處，然於該條例修正生效後，則應論以該條例第
7條第4項之罪，經新舊法比較之結果，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之法定刑則為「5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，可見修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
㈡、另按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同；槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥組成零件罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院92年度台非字第91號判決、95年度台上字第3461號判決意旨可參）。查被告就犯罪事實欄二所載寄藏本案手槍之部分，其雖自槍砲彈藥刀械管制條例修正前之109年3月10日晚間6時55分起，即開始寄藏而持有本案手槍，惟寄藏持有槍械之行為，為行為之繼續，而非狀態之繼續，應評價為繼續犯，已如前述，故應以行為終了時之法律為行為時法，而被告此部分非法寄藏而持有本案手槍之行為，係於109年8月5日凌晨3時40分許為警查扣本案乙子彈時，其持有本案手槍之主觀犯意及客觀行為才告終了，自應以109年8月5日施行之槍砲彈藥刀械管制條例為行為時法，不生新舊法比較適用之問題，在此說明。
二、論罪部分
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判決意旨參照）；次按刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸收、涵攝（最高法院102年度台上字第3460號判決意旨參照）；末按槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括寄藏；但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，無非係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為作一包括之評價，不另就持有論罪。因此，行為人如初始係基於受寄代藏之意思而收受，縱然事後委託人死亡，行為人繼續持有，無非係寄藏之當然結果，應不另就持有論罪（最高法院109年度台上字第433號判決意旨參照）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」即可，不應分別論罪。末按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。
㈡、犯罪事實欄一部分⒈被告受「文正」委託，受寄藏匿本案甲、乙子彈及本案手槍
，於「文正」死亡後，繼續以為自己持有之犯意而持有本案
甲、乙子彈及本案手槍等情，已如前述，然此乃寄藏之當然結果，應僅論以寄藏行為已足。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、現行同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯「持有」槍彈之罪，且漏未主張被告所犯「寄藏」槍彈之罪名，容有誤會，惟經本院當庭補充告知（本院卷第117、188頁），且「寄藏」與「持有」行為，均併列於同條項規定，自不生彼此間應變更起訴法條之問題（以下就犯罪事實欄二、三論罪之部分，亦同）。
⒉至於公訴意旨認被告就犯罪事實欄一所載因寄藏而持有本案
手槍之部分，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，依上說明，容有誤會，雖本院未告知被告尚涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，惟按刑事訴訟法第95條所規範之罪名告知義務，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院106年度台上字第2356號判決意旨可資參照），查被告就「受『文正』之託而寄藏本案手槍」乙節，於偵查中及本院訊問時均坦認不諱，並經本院為實質調查，應無礙被告及辯護人訴訟防禦權之行使，爰依法就犯罪事實欄一所載之寄藏本案手槍部分，變更起訴法條。
⒊被告就犯罪事實欄一部分，所寄藏本案甲子彈之數量為5顆
、本案乙子彈之數量為3顆，均屬相同種類之客體（同屬子彈），是其寄藏本案手槍1支及具殺傷力之本案甲子彈5顆、本案乙子彈3顆之行為，各成立1個非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1個非法寄藏子彈罪。被告以1個受寄藏匿行為，同時寄藏本案手槍1支及具殺傷力之本案甲、乙子彈共計8顆，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢、犯罪事實欄二部分核被告就犯罪事實欄二所為（即因寄藏而持有本案乙子彈及本案手槍），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告就此部分犯行所寄藏之本案乙子彈數量為3顆，然客體種類相同，是其寄藏本案手槍1支及具殺傷力之本案乙子彈3顆之行為，各成立1個非法寄藏非制式手槍罪及1個非法寄藏子彈罪。被告以1個受寄藏匿行為，同時寄藏本案手槍1支及具殺傷力之本案乙子彈3顆，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪處斷。
㈣、犯罪事實欄三部分核被告就犯罪事實欄三所為（即因寄藏而持有本案手槍），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪。
三、被告就犯罪事實欄一至三所為，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨載稱，被告就持有本案甲子彈、本案乙子彈及本案手槍之行為，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷，並未認應構成3個因寄藏而持有槍枝之罪名，有所誤會，一併說明。
四、刑之加重事由
㈠、按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第296號、第518號判決意旨參照）。經查，被告前因傷害案件，經本院以105年度易字第180號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於106年9月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，依刑法第47條第1項規定，俱已構成累犯，且無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形，均應依法加重其刑。
㈡、辯護人雖為被告主張，本案應有刑法第59條減刑規定之適用等語（本院卷第207、208頁）。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告於前案第一案、前案第二案為警查扣前案槍枝及前案槍管時，並未同時報繳本案甲、乙子彈及本案手槍，可認其仍存有僥倖而欲繼續保有此些非法槍、彈之心態，再衡以被告於本案有實際持用本案手槍擊發子彈，已然造成社會治安之相當危害，自無以認定其本案之犯罪行為情狀有何客觀上殊值堪憫、寬恕，縱使科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條規定之要件不符，辯護人此部分主張，並無理由。
五、科刑之理由爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，難認素行良好；又我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維護國民生命、身體之安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，並進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然被告竟無視於法律之嚴格禁令，非法寄藏具殺傷力之非制式手槍及制式子彈，不僅對他人之生命、身體安全形成高度之潛在危害，更已然實際持用槍枝擊發子彈，進而破壞社會整體法秩序，本應予以嚴懲。然慮及被告因寄藏而持有之槍枝及子彈，數量非多，復無證據證明被告已將上開槍彈，用以實施本案以外之其他犯罪，可認其犯罪情節尚非極其嚴鉅，兼衡酌被告犯後始終坦承犯行，可見悔意之犯後態度，另自陳為國中肄業之智識程度，已婚，育有1名6歲的女兒，家庭成員有母親、妻子及女兒，入監前係擔任鐵工，每月收入約新臺幣3萬元之家庭生活經濟狀況，暨考量檢察官、辯護人對被告刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，及定其應執行刑如主文所示，且就所宣告之刑及所定之應執行刑各諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
伍、沒收部分
一、扣案如附表二編號3所示之本案手槍1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
二、至於遭扣押如附表二編號1、2所示之本案甲、乙子彈，業於鑑定時經刑事警察局全部試射完畢，已如前述，該等子彈經試射擊發後，已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，自非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
三、其餘扣案物，因查無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。
中華民國111年1月28日
刑事第八庭審判長法官黃偉銘
法官蕭孝如
法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國111年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：被告吳政隆所犯罪名、宣告刑及沒收表編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1犯罪事實欄一部分吳政隆犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號3所示之物，沒收之。2犯罪事實欄二部分吳政隆犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號3所示之物，沒收之。3犯罪事實欄三部分吳政隆犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號3所示之物，沒收之。附表二：扣案物部分編號名稱數量持/所有人內容備註1制式子彈5顆吳政隆鑑定結果：送鑑子彈5顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。出處：內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090031998號鑑定書1份（偵2074卷第171頁）▲函文說明：送鑑子彈（含彈殼）共5顆，其中未試射子彈3顆，依內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090031998號鑑定書鑑定結果，再鑑定情形如下：3顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力。出處：內政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108030643號鑑定書1份（本院卷第161頁）2制式子彈2顆（另1顆已由被告持本案手槍實際擊發，未據扣案；故本案乙子彈之數量共計為3顆）吳政隆鑑定結果：送鑑子彈2顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。出處：內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1098000629號鑑定書1份（偵6658卷一第51頁）▲函文說明：送鑑子彈（含彈殼）共2顆，其中未試射子彈1顆，依內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1098000629號鑑定書鑑定結果，再鑑定情形如下：1顆經試射，可擊發，認具殺傷力。出處：內政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108030643號鑑定書1份（本院卷第161頁）3非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1只）1支吳政隆鑑定結果：送鑑手槍1支（槍支管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。出處：內政部警政署刑事警察局109年9月14日刑鑑字第1090094751號鑑定書1份（偵6658卷一第39頁）4棉棒3個吳政隆5手銬1副吳政隆6腳鐐1副吳政隆7襪子1包吳政隆8轉移棉棒9個吳政隆9菸蒂17個吳政隆10檳榔渣2個吳政隆11黑色書包1個吳政隆12滑套轉移棉棒1件吳政隆同編號4出處：雲林縣警察局虎尾分局110年12月1日雲警虎偵字第1101002625號函1份（本院卷第169至171頁）13板機、握把轉移棉棒1件吳政隆同編號4出處：雲林縣警察局虎尾分局110年12月1日雲警虎偵字第1101002625號函1份（本院卷第169至171頁）14彈匣轉移棉棒1件吳政隆同編號4出處：雲林縣警察局虎尾分局110年12月1日雲警虎偵字第1101002625號函1份（本院卷第169至171頁）