裁判字號：臺灣高等法院100年再易字第73號民事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決100年度再易字第73號再審原告 黃煥基
黃桂枝 黃煥光 共同訴訟代理人 李敬之 律師再審被告 莊倩茵
莊倩茹 共同訴訟代理人 藍弘仁 律師上列當事人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國100年
7月19日本院99年度上易字第1044號確定判決提起再審，本院於
101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠原確定判決有民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由：
再審原告於前訴訟程序已提出再審原告前手 黃捷芳 與再審被告莊倩茹民國88年間之往來存證信函數封為書證，依該等存證信函所載內容文字，足以知悉黃捷芳與當時之其他共有人間訂有分管協議。且4樓住戶即系爭土地共有人 王凌九 於臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第11244號刑事案件偵查中亦證稱：其當初購買該處時，曾言明該頂樓由其使用，買受時一樓原係院牆，約係20年前由黃捷芳改建，改建時，曾經其妻代其簽立土地使用權同意書等語。然遍觀原確定判決，竟就此足影響於判決之重要證物漏未斟酌，原確定判決自有民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違誤。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈建築法第11條、第25條第1項為取締規定，非效力規定，黃
捷芳之建築行為縱違反建築法相關規定，僅屬違反行政管理之取締規定，土地共有人就法定空地締結分管契約或興建違章建築之民事法律行為，不因此而無效。且系爭公寓於53年間取得建造執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，不受公寓大廈管理條例第7條第4款約定專用部分之限制，系爭公寓之原始區分所有權人本得就系爭空定約定由1樓住戶專用。原確定判決認定系爭空地為基地之法定空地，僅得以空地形態而利用，土地各共有人無權限可授權或同意黃捷芳變更法定空地，任意搭建違章建築使用，顯係混淆效力規定與取締規定，而有適用73年11月7日修正前建築法第11條第1項、第2項、第25條第1項、第86條第1項、公寓大廈管理條例第55條第2項、第7條第4款、民法第71條規定顯有錯誤情事。
⒉黃捷芳與其他共有人約定由其將系爭空地擴建加蓋使用，符
合當時之交易習慣及1樓庭院使用方式，與該區域1樓房屋均將庭院加蓋使用相同，此為當時社會通念所容許之使用方式，符合當時之交易習慣及法律規範，原確定判決遽認土地各共有人無權限可授權或同意黃捷芳變更法定空地，違背經驗法則，而有適用法規顯有錯誤情事。
⒊原審確定判決不適用最高法院29年上字第762號判例及最高
法院87年度臺上字第1359號判決、83年度臺上字第1377號判決、83年度臺上字第1282號判決意旨，未慮及再審原告前手是否與其他區分所有權人間成立默示分管契約，影響共有人有無成立分管協議之判決結果，而有消極不適用法規顯然影響於裁判之違誤。
㈢原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物之再審事由：
⒈再審原告於接獲原確定判決後，始於100年8月11日向新竹
工業研究院申請系爭公寓63年7月29日之航空照片，由系爭航空照片顯示當時系爭空地確實築有圍牆並設有獨立大門，與2-4樓之出入口不同，其設計上顯係專供1樓住戶使用圍牆內之空地，此航空照片係再審原告事後發現未經斟酌之證物，如經斟酌，再審原告可因分管協議存在之事實受較有利益之裁判，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
⒉53年11月6日「委託代建光武新邨㈢國民住宅合約」，為建
商提供臺北市○○○路東西兩側興建之光武新村四層公寓式住宅委託代建定型化契約，該合約第6條約定底層空地之使用權屬於底層委建人，但如需就現有設計增加建築時，應取得上層委建人之協議後為之（圍牆不受此限制），足見系爭公寓之建商於委託興建之初，即透過上開定型化合約，與各層委建戶分別約定，系爭空地由1樓住戶單獨使用，就1樓空地使用權各層住戶確已成立分管契約。上開合約於53年11月6日簽立，屬前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因再審原告非第一手住戶，不知建商與原始住戶訂有上開內容之合約存在，亦從未持有上開合約，故無從提出，上開合約為民事訴訟法第496條第1項第13款所指未經斟酌之證物，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
㈣聲明：
⒈本院99年度上易字第1044號確定判決廢棄。
⒉再審被告於前訴訟程序之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告抗辯：㈠再審原告所提之存證信函固載有：「依當時起造人協議，地
面層之平台歸地面層使用」，惟再審原告從未提出相關證據資料證明起造人與各樓層所有權人間之分管協議，其徒以黃捷芳於上開存證信函之片面主張，即認黃捷芳與當時之其他共有人間確有分管協議，而謂原確定判決就足影響於判決之重要證物漏未審酌，要屬無據。至王凌九於上開刑事案件偵查中證稱買受時1樓原係院牆一節，僅足以證明其於60幾年間購屋時，系爭空地已另行違法興建圍牆，與系爭空地原始設計是否供1樓住戶使用無關，再審原告主張原確定判決忽略王凌九上開證言，有民事訴訟法第497條所規定就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，亦屬誤解。
㈡依系爭公寓竣工圖所示，系爭公寓1樓並無圍牆，1樓與其
他樓層共用同一門戶出入，無獨立大門，臺北市建築管理處人員 黃毓舜 亦證稱從紅色邊界線來看當初並未建築圍牆，足見系爭土地並非1樓之庭院，再審原告主張黃捷芳擴建加蓋符合當時1樓庭院之使用習慣，並無理由。73年11月7日修正前建築法為系爭公寓建築完成時有效之法律，黃捷芳於法定空地上建築違章建築出租牟利，乃違反當時建築法第11條空地不得建築建物之規定，再審原告主張原確定判決適用法規錯誤，顯屬無據。再審原告所提之土地使用權同意書，僅供黃捷芳於一定期間內向主管機關申請建造或雜項執照之用，共有人並未同意黃捷芳於系爭空地增建違章建築，黃捷芳於系爭空地增建未辦保存登記之建物，已逾越共有人出具土地使用權同意書之範圍，難認各共有人同意黃捷芳以增建未經保存登記建物之方式，單獨一人占有使用系爭空地，再審原告主張本件存有默示分管契約，原確定判決有消極不適用法規之違誤，顯非事實。
㈢再審原告於前訴訟程序即已提出臺北市都市計劃整合查詢系
統航測圖，現再提出新竹工業研究院之航空照片，與「在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此，而不能使用」之要件不符。且該照片拍攝之時間為63年7月9日，無法證明建商原始設計即於系爭空地建築院牆並設獨立大門供1樓住戶獨立使用，亦與民事訴訟法第496條第13款可受較有利益裁判之要件不符。再審原告所提之53年11月6日「委託代建光武新邨㈢國民住宅合約」，僅為影本，委託代建之標的亦非系爭公寓，再審被告否認為真正。況土地所有人與建商委（合）建房屋，牽涉重要利益，必然簽訂相關契約，此為一般社會通念，再審原告於前訴訟程序縱未持有合約，亦得聲請調查證據命第三人提出，所提之上開合約，並無民事訴訟法第
496條第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物者之適用。
㈣聲明：
再審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原確定判決有無民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重
要證物漏未斟酌之再審事由？⒈按民事訴訟法第497條所謂就足以影響於判決之重要證物漏
未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決之基礎者而言。原確定判決雖未斟酌再審原告於前訴訟程序所提黃捷芳寄送予再審被告莊倩茹之88年5月5日、88年5月24日存證信函。然上開存證信函係黃捷芳就再審被告莊倩茹請求其返還不當得利一事所為之回覆，其為排除再審被告莊倩茹不當得利請求所為之抗辯，本難採為其與其他共有人訂有分管協議之憑據。且原確定判決已敘明依臺北市建築管理處、臺北市建築管理處人員即證人黃毓舜之說明，系爭空地並無圍牆，而共有人黃捷芳、 舒慶雲 、 黃瑋彤 、王凌九蓋章之土地使用權同意書，僅供持有人於一定期間內向主管機關申請建造或雜項執照之用，系爭建物為未辦保存登記之建物，非可申請建造或雜項執照，是難認出具土地使用權同意書之土地共有人，同意黃捷芳於系爭空地增建未辦保存登記之建物，而以增建未辦保存登記建物之方式，單獨一人占有使用系爭空地（原確定判決第5、6頁），原確定判決縱就上開存證信函加以斟酌，亦不足以動搖其判決之基礎，揆諸前揭說明，原確定判決自無民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
⒉次按民事訴訟法第497條所謂漏未斟酌之證物，專指物證而
言，不包含人證在內，再審原告指摘原確定判決漏未斟酌證人王凌九於臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第11244號刑事案件偵查中所為之證言，而有民事訴訟法第497條所定之再審事由，核屬無據。況原確定判決已敘明王凌九於上開刑事案件偵查中所為之證言，僅能證明曾由其妻代為簽署土地使用權同意書，並無法證明證人王凌九同意黃捷芳以增建違章建築之形式占有使用系爭空地（原確定判決第6頁），足見原確定判決亦無漏未斟酌王凌九上開證言情事，併予敘明。
㈡原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規
顯有錯誤之再審事由？⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決就確定之事實適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響於判決者而言。至事實審法院漏未斟酌證據、認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得提起再審之訴（司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年臺再字第170號判例、63年臺上字第880號判例、80年度臺再字第64號判決意旨參照）。又所謂所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度臺上字第741號判決意旨參照）。
⒉再審原告固以原確定判決認定系爭空地為基地之法定空地，
僅得以空地形態而利用，土地共有人無權限可授權或同意黃捷芳變更法定空地，任意搭建違章建築使用，違背經驗法則，並有適用73年11月7日修正前建築法第11條第1項、第2項、第25條第1項、第86條第1項、公寓大廈管理條例第55條第2項、第7條第4款、民法第71條規定顯有錯誤情事。
惟查：原確定判決並未援引公寓大廈管理條例第7條第4款規定，認定土地共有人無權限可授權或同意黃捷芳變更法定空地，再審原告主張原確定判決違反公寓大廈管理條例第55條第2項、第7條第4款規定，容有誤會。且承前所述，原確定判決係以依臺北市建築管理處、臺北市建築管理處人員即證人黃毓舜之說明，系爭空地並無圍牆，而共有人出具之土地使用權同意書，僅供申請建造或雜項執照之用，系爭建物為未辦保存登記之建物，非可申請建造或雜項執照，難認出具土地使用權同意書之土地共有人同意黃捷芳於系爭空地增建未辦保存登記之建物，至王凌九於上開刑事案件偵查中所為之證言，則僅能證明曾由其妻代為簽署土地使用權同意書，無法證明證人王凌九同意黃捷芳以增建違章建築之形式占有使用系爭空地，為其認定各共有人間無分管協議存在、再審原告占用系爭空地無正當權源之心證形成理由（原確定判決第5、6頁），非以各共有人已成立分管協議，然因違反建築法相關規定而無效，認定再審原告無權占有系爭空地。雖其附帶提及「土地共有人無權限可授權或同意黃捷芳變更法定空地，任意搭建違章建築使用」等語（原確定判決第
6頁），然此一認定與建築法相關規定並無不符，無非強調共有人並無變更法定空地用途之權限，縱同意黃捷芳於系爭空地搭建違章建築，仍有遭主管機關強制拆除之危險，原確定判決既未認定建築法第11條、第25條第1項為效力規定，亦未以各共有人已成立分管協議，然因違反上開規定而無效，認定再審原告無權占有系爭空地，自無適用73年11月7日修正前建築法第11條第1項、第2項、第25條第1項、第86條第1項、民法第71條規定顯有錯誤情事。再原確定判決係認定共有人並無授權或同意黃捷芳變更法定空地用途之權限，此與共有人是否與黃捷芳成立分管協議由黃捷芳占有使用法定空地，係屬二事，再審原告以原確定判決上開認定悖於當時社會通念所容許法定空地由1樓住戶使用之交易習慣，主張原確定判決有違背經驗法則之適用法規顯然錯誤情事，亦不足採。
⒊再審原告復以原確定判決不適用最高法院29年上字第762號
判例及最高法院87年度臺上字第1359號、83年度臺上字第1377號、83年度臺上字第1282號判決意旨，主張原確定判決未慮及黃捷芳是否與其他共有人間成立默示分管契約，影響共有人有無成立分管協議之判決結果，有消極不適用法規之適用法規顯然錯誤情事。惟查：依司法院大法官釋字第177號解釋意旨，確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，始屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍。再審原告指摘原判決不適用最高法院87年度臺上字第1359號、83年度臺上字第1377號、83年度臺上字第1282號判決意旨，縱若屬實，則原確定判決不適用者僅為最高法院之裁判，非不適用法規或最高法院現尚有效之判例，其執此主張原確定判決有不適用法規之違誤，難謂可採。又最高法院29年上字第762號雖為現尚有效之判例，然該判例意旨僅就默示意思表示與單純沉默之區別為闡釋，至得否謂為默示之意思表示，仍屬事實審法院認定事實之範疇，原確定判決已認定再審原告未能證明各共有人間有分管協議存在，亦未能證明再審原告對於系爭空地有單獨占有使用之權利，再審原告主張原確定判決不適用上開判例意旨，實係就原確定判決關於有無分管協議所為之認定有所爭執，而就事實審法院取捨證據認定事實之職權行使為指摘，然原確定判決所為之認定縱有錯誤，或就默示分管協議不存在一節未加說明，亦屬原確定判決有無認定事實錯誤或判決不備理由之問題，尚與消極不適用法規之顯然錯誤有別，按之上開說明，再審原告自不得據以提起再審之訴。
㈢原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經
斟酌證物之再審事由？⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款得提起再審之訴，除當
事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度臺上字第2727號判決意旨參照）。
⒉再審原告固提出新竹工業研究院63年7月29日拍攝之系爭公
寓航空照片，主張上開航空照片可證明系爭空地築有圍牆並設有獨立大門，其設計上顯係專供1樓住戶使用，上開航空照片為未經斟酌之證物，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。惟查：原確定判決已依臺北市建築理管處、臺北市建築理管處人員即證人黃毓舜之說明，查明54使字第141號使用執照竣工平面圖顯示之系爭空地並無圍牆存在，所查明者為系爭公寓完工核發使用執照時之狀態，再審原告所提之航空照片於63年7月9日拍攝，所顯示者為系爭公寓63年7月9日之狀態，其間相隔近10年，該航空照片縱加斟酌，亦無法證明系爭公寓建商原始設計即於系爭空地建築院牆，並設獨立大門，專供1樓住戶獨立使用，仍不能認為再審原告可受較有利之裁判，難謂有民事訴訟法第
496條第1項第13款所定之再審事由。⒊再審原告復提出53年11月6日「委託代建光武新邨㈢國民住
宅合約」影本，主張系爭公寓建商於委託興建之初，即透過上開定型化合約，與各層委建戶分別約定，系爭空地由1樓住戶單獨使用，就1樓空地使用權各層住戶確已成立分管契約，上開合約為未經斟酌之證物，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。惟查：當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。易言之，當事人如以文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證（最高法院93年度臺上字第1210號、92年度臺上字第743號判決意旨參照）。再審原告所提之「委託代建光武新邨㈢國民住宅合約」影本，固載明：「底層空地之使用權屬於底層委建人，但如需就現有設計增加建築時，應取得上層委建人之協議後為之（圍牆不受此限制）」等語，惟其僅提出影本，再審被告復否認該影本為真正，依上所述，再審原告擬以該合約內容為證明方法，自應提出原本，不得僅以影本為證，其既迄未提出原本，該影本即不具任何形式證據力，本院即不得採為判決之基礎，再審原告無從因該合約受較有利之裁判，難謂具民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由。
四、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第497條、第496條第1項第1款、第13款所定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年1月17日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年1月17日
書記官葉國乾