裁判字號：臺灣臺南地方法院102年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決102年度醫字第2號原告 張許金蓮 訴訟代理人 熊家興 律師
李國禎 律師被告國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 楊俊佑 被告 張財旺 共同訴訟代理人 王成彬 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告張許金蓮於民國99年12月2日，因原本就診之醫療院所醫師發現左側乳房有異狀，建議轉診，原告遂前往被告國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就醫。經被告成大醫院之受雇醫師初步診斷後，懷疑原告罹有乳癌，原告在被告成大醫院之安排下，轉診由乳房外科之被告張財旺醫師手術治療。
（二）關於乳癌切除手術之實施範圍，有全乳房切除手術、或併前哨淋巴結切除手術、或併腋下淋巴結廓清術之別，其關鍵即在於癌細胞轉移之範圍，易言之，若癌細胞轉移範圍越大，需一併進行手術切除之範圍越廣。而依穿刺檢查結果，原告所罹患者，乃乳房原位癌，並未有任何轉移之現象，依相關醫學規範，充其量僅需進行前哨淋巴結切除及全乳房切除手術，若前哨淋巴結無癌細胞轉移現象，即無需一併摘除腋下淋巴結。然被告張財旺醫師並未依據檢驗報告結果，告知原告所患僅係原位癌，竟反而告知係侵襲癌（癌細胞可能會轉移），更未告知將進行之醫療方法及可能之後遺症等情，逕行要求原告接受開刀治療。更甚者，被告張財旺醫師更逾越相關醫學準則，將原告之胸小肌、腋下淋巴結、鎖下淋巴結一併予以切除，然切除組織經檢驗結果，均無癌細胞轉移之現象，故系爭手術顯然存有過度且非必要醫療之情事，致原告至今仍有右手無力、無法舉起等後遺症，對於原告之日常生活，造成諸多不便。
（三）依據原告之術前病歷所載，原告體內腫瘤之大小，並非被告2人所稱9公分，而係記載至少4公分（site：atleast4cm），且術前病理檢查即先前以穿刺切片方式之檢查結果，病理報告已確診原告罹患者，為原位癌（簡稱DCIS，乳管原位癌），而非惡性腫瘤（tumor），又依據開刀切除組織之檢驗結果，癌細胞並無任何轉移至淋巴結之現象。其次，依美國臨床腫瘤學會ASCO'sGuideline之建議，乳管原位癌以乳房切除術進行治療者（DCISwithmastectomy），仍建議應進行前哨淋巴結之切片檢驗，此外，因傳統腋下淋巴結廓清手術，常因淋巴腺之過度清除，而造成諸多後遺症，故現今醫學界係以前哨淋巴結切片檢查之方式，希望篩選出不必要清除腋下淋巴結之病患，以減少手術併發症之發生。取出之前哨淋巴結經檢驗結果，若為陰性，即可縫合傷口，若爾後報告有發現陽性反應者，再施行傳統腋下淋巴結廓清手術即可，以避免在非必要之狀況下，將正常之淋巴結清除，而造成過度醫療之情形。
（四）又「改良式乳房根除術」，其手術內容確為切除全乳房及腋下淋巴結廓清。其次，手術同意書上雖記載已告知病患將接受之手術必要資訊，並由手術負責醫師簽名其上，惟其僅為形式上之勾選，並無手術具體內容之記載；況依手術同意書上之記錄，手術負責醫師簽名之日期為99年12月24日，但原告之配偶 曾人政 係於99年12月26日始簽名同意，在被告成大醫院之醫護人員交付手術同意書之時，曾人政正在台北接受外科重症醫師考試，醫護人員焉能對其為手術內容及手術同意書之講解？實際上，在進行手術之前，從無任何醫師對原告或曾人政為手術內容之講解。故被告成大醫院、張財旺辯稱：有告知手術內容，並獲取同意云云，並非實情。又原告之配偶曾人政之所以會在手術同意書上簽名，係因當初原告轉診至被告成大醫院時，係由 林劭潔 醫師收治，林醫師當初依據儀器檢驗結果，所做出之醫療建議為全乳房切除手術及前哨淋巴結切片檢查（TM＋SLNB），故在無其他醫師明確告知將進行別種手術之前，原告及家人始終認為若無意外，腋下淋巴結及週邊組織應不致遭到切除。
（五）關於原告之病症，究竟有無切除腋下淋巴結之必要？對被告張財旺之抗辯，主張：
1.醫學上既然會將粗針穿刺、乳房超音波、電腦斷層掃瞄等技術列為術前檢查之項目，並沿用至今，必然是因為該等技術具有相當程度之準確性，而得以提供醫師決定後續醫療方法之參考，縱然其準確率無法達到百分之百，亦無法全盤否認其檢驗結果之醫學價值，否則在手術前安排進行前揭檢查，豈非多餘？
2.其次，主治醫師固可依據其臨床所見，而做出不同於術前檢查結果之判斷，但其判斷與前述儀器之檢查結果相同，亦無法百分之百正確，均有出現誤判之可能。縱依被告成大醫院及張財旺提出之統計資料，依據腫瘤大小研判是否為侵襲癌或有淋巴轉移現象，其準確率充其量也不過70%～80%，或僅大於30%，其準確率是否能遠高於專業儀器之檢查結果？若否，僅因腫瘤之大小而全盤推翻術前檢查之檢驗結果，其正當性為何？更重要者，依被告張財旺於偵查中之供述，腋下淋巴結要不要拿掉是開刀前的事情，不是開刀後才決定，而依手術前病歷之記載，僅知腫瘤大小為至少4公分，而非術中所見之8×10公分或術後病理報告之9公分，且無淋巴結腫大之現象，顯見被告張財旺所辯，均屬事後卸責之詞。
3.綜上所述，在本案中，原告之術前檢查報告均顯示為原位癌，並無癌細胞移轉之現象，亦獲得術後病理報告之證實。但被告張財旺卻依其主觀判斷，不顧術前檢查報告之結果，亦未進行簡單、可行之術中檢查，藉以降低誤判之可能，逕行將原告健康之腋下淋巴結、胸小肌等週邊組織切除，造成原告長胸神經損傷、上肢肌力損傷、淋巴回流阻礙、上肢永久無力與麻木感、組織容易發炎等身體、健康上之損害，自應有過度醫療之疏失。
（六）被告成大醫院為另一被告張財旺醫師之僱用人，對於被告張財旺醫師執行其醫療業務，當有善加監督之責，而被告張財旺醫師為專業醫師，執行醫療業務時，自當恪遵相關醫事規範及醫療相關準則，以確保病患權益。然被告張財旺醫師有未善盡其依法負有之告知義務、過度醫療等醫療行為，已如前述，被告成大醫院卻疏於監督，致原告受有前述之損害，故被告成大醫院與被告張財旺醫師對於前揭之醫療疏失行為，造成原告所受之損害，自應負連帶損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第188條第1項前段侵權行為之法律關係，及第227條第2項、第227條之1不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告2人連帶賠償下列金額：
1.後續復健及醫療費用：新臺幣（下同）300,000元。因被告成大醫院疏於監督，及被告張財旺醫師之上開醫療疏失，致原告之腋下淋巴結、鎖下淋巴結及胸小肌遭到不必要之切除，術後傷口縫合亦有不當，留下右手無力、無法舉起、傷口劇烈疼痛、迄今仍無法進行乳房重建手術等後遺症，日後須進行後續復健及醫療行為，故請求被告2人連帶賠償300,000元。
2.精神慰撫金：1,700,000元。因被告成大醫院及被告張財旺醫師之上開過失，致原告需忍受肉體上之疼痛與不便；更因不當之縫合行為，造成傷口術後癒合不佳，而無法實施乳房重建手術，致原告身體外觀上之重大缺陷，迄今仍無法進行重建，造成原告自尊心及自信大受影響，日常生活產生極大不便，社交生活更係陷於停頓，凡此種種，致原告受有極大之精神上痛苦。為此，請求被告2人連帶賠償精神慰撫金1,700,000元等語。
（六）並聲明：1.被告二人應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。2.前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯以：
（一）原告對於治療不滿的徵結有二：1.未先執行前哨淋巴結切片而直接執行腋下淋巴摘除有質疑。2.病人否認術前有解說病情及術式。
1.有關第一點的說明如下：⑴美國臨床腫瘤學會（AmericanSocietyofClinical
Oncology，簡稱ASCO）的建議﹝ASCO'sGuidelineforSentinelLymphNodeBiopsyinEarly-StageBreastCancer﹞為全世界最具權威之Guideline。ASCO'sGuideline被廣為使用，不僅為區域性如2009年OntarioCancercareProgram-加拿大安大略省-所採用，也為世界性如2012年NCCNGuideline所採用，被告摘錄ASCO'sGuideline的規定，如SNBinEarly-StageBreastCancer表所示，T1orT2腫瘤（T1腫瘤為2公分以內者；T2腫瘤為2～5公分者）適合做前哨淋巴結切片，而T3腫瘤（T3腫瘤為5公分以上者），則不適合做前哨淋巴結切片。
⑵而我國國民健康局亦是要求5公分以下之腫瘤要做前哨
淋巴結切片，5分分以上則否（101年國民健康局核心指標）。而原告腫瘤大小為9公分，根據以上的建議，並不適合前哨淋巴結切片。另外，術後病理確診，患者除原位癌外，另罹有乳房柏杰氏病（Paget'sdisease），這是乳房惡性腫瘤之一，根據2012年NCCNGuideline之建議，應使用改良式乳房根除術（即乳房全切除合併腋下淋巴摘除術）作為外科治療方法，因此，回溯原告之病情，也顯示腋下淋巴摘除之必要。此外，原告在術前並無提出做前哨淋巴結切片的想法，而是同意接受含淋巴摘除的改良乳房根除術。術後要求在診斷書診斷改寫為「乳癌」不成後才提出前哨淋巴結切片一事，因要求改寫不成，心有不甘。
2.第二點關於病患堅稱術前未對其解釋術式，有以下証據証明原告的指控不實：手術同意書有記載「術式」（改良式乳房根除術）及「病名」（乳房原位癌），且病患的腫瘤有9公分大，乳頭有出血及變形，並有惡化之虞，原告自必瞭解同意手術之方式，況其配偶同意醫療專業人員，對於侵入性之手術，了解之要求更較常人為高，不可能不知手術之方式，而任由他人隨意而為。
（二）原告所舉之臺灣高等法院98年度醫上字第6號案例與本件互不相關，有矛盾之處也是意料之事。該案例錯在未經切片檢查確立診斷即予切除乳房，而本件有經切片檢查確立診斷，兩者並無相關之處。而根據被告醫院初診醫師紀錄，腫瘤大小「至少」為4公分，並不代表「絕對」4公分，意為腫瘤大於4公分，而初診醫師在初診時即對該腫瘤判斷為嚴重型晚期乳癌（LABC）。另外乳房攝影顯示鈣化點即腫瘤細胞分佈範圍瀰漫長達12-13公分，且在術中所判斷之腫瘤大小為8×10公分，手術檢體病理報告也明確顯示腫瘤大小為9×5.3×2公分，在在可證明該腫瘤大小並非原告所堅稱之4公分，應接近病理報告檢查之9公分。又根據ASCO'sguideline敘述，原位癌（DCIS）若需執行全乳房切除，建議使用前哨淋巴切片，但此僅適用於腫瘤小於5公分之狀況，對於腫瘤大小超過5公分，因前哨淋巴切片的準確率未知，不建議做前哨淋巴結切片，而本案之腫瘤大小為9公分，遠超出5公分，故並不適用。因原告之腫瘤大小高達9公分，根據ASCO'sGuideline評估後最合適之術式為改良式乳房根除術（包含全乳房切除及腋下淋巴廓清術），故於99年12月7日及12月24日看診時皆建議原告預定術式為左側改良式乳房根除術，並記載於病歷之上；原告之丈夫也在12月24日於手術同意書簽名表示同意該項手術。而其丈夫為一般外科專科醫師，以其專業知識在當下如有異議與疑問，應於當時在診間提出與主治醫師討論或再另詢求第二意見。
（三）本案之臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書於104年10月1日結案：⑴本件被告之判斷及醫療處置，符合醫療常規，有衛福部系爭鑑定書在卷可稽。⑵被告既係依臨床及影像所見，綜合判斷為左側廣泛性乳癌後，始施行全乳房切除術，復於手術中發現原告腋下淋巴結腫大，據此施行腋下淋巴廓清手術，則其判斷及處置，核與醫療常規無違，難謂有何疏失可言。再依常理而言，一個乳房腫瘤病史長達1年，腫瘤大小9公分合併乳頭出血，雖穿刺切片顯示為原位癌，但依經驗法則應被視為較嚴重之腫瘤，因根據統計有70%該項腫瘤於術後診斷會轉變成侵襲癌。
（四）「改良式根治性乳房切除術」正式名為ModifiedRadicalMastectomy簡稱為MRM；此手術為「標準的改良型根除性乳房切除術，包括整個乳房的切除和腋下淋巴結廓清」，為外科專科醫師所週知之事實。而原告配偶曾人政為外科專科醫師，於麻醉同意書（99/12/26）簽署同意為原告施作「左側改良式乳房切除術」及手術同意書（99/12/24）簽署同意手術「左側改良式乳房切除術」「手術圖所示切除至左乳房至腋下」，94年12月24日住院許可證載明手術式：（L）MRM，曾人政亦簽名無訛；被告醫院入院護理評估表「發病經過欄內載確診為原位癌入院預計做（L）MRM」，「2B00（左、右側）乳癌[全切除術]臨床路徑」情況記錄欄記載「……明日預日行（L）MRM」已協助onICLock及抽血和相關檢查，病人情況明顯焦慮」，手術護理紀錄表記手術名稱「L式MRM（手術切口圖式切除至左乳腋下」手術記錄表「手術所見攔，圖繪手術部位至左乳房腋下（size8×9cm）」，以上證據顯示被告對於原告病症之檢查、診斷，以至決定採取之治療術式，告知同意，手術及麻醉同意書至手術過程，均判斷為原位癌併發柏杰式病，須採取左側改良式全乳房根除術，且為被告及其配偶所明知同意，被告配偶曾人政為外科專科醫師，竟諉為不知，至感意外與遺憾。
（五）原告質疑美國臨床腫瘤學會ASCO'sGuideline之規定第5行不適用原告之問題，藉以推論第5行之翻譯認為原告之原位癌適合施行前哨淋巴切片乙節。但是「ASCO'sGuideline亦同樣規定T1orT2腫瘤（T1為2公分以內者，T2為2～5公分者）適合做前哨淋巴結切片，而T3腫瘤（T3腫瘤為5公分以上者）則不適合做前哨淋巴結切片。且此所謂之腫瘤（tumor）並未以惡性腫瘤為限，只要是5公分以上之腫瘤，即不適合施行前哨淋巴結切片，不論係惡性腫瘤或良性腫瘤。」。至衛福部之鑑定意見認手術前的粗針穿刺發現有8×10腫塊乙節，然本件原告於術前有粗針穿刺採樣，亦曾作X光攝影檢查，因X光檢查結果，呈現廣泛性鈣化點，被告配合X光影印及粗針穿刺之結果綜合判斷其腫瘤大小，亦無違誤。
（六）並聲明：如主文所示。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1.原告於民國99年12月2日因左側乳房有異狀至被告成大醫院就醫治療，經診斷為乳癌，並於99年12月27日由被告張財旺施行改良式乳房切除手術，並將腋下淋巴結摘除。
2.被告成大醫院為被告張財旺僱佣人。
（二）爭執事項
1.被告張財旺執行醫療行為是否有過失？
2.若有，被告成大醫院應否負連帶賠償責任？
3.若原告得請求被告賠償，所得請求之各項金額若干？
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號判決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。次按，關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號判決意旨參照）。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如投藥、實施手術）之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如併發症、甚而提高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應有之注意義務。
（二）原告主張被告張財旺對原告所為之手術有醫療疏失等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
1.本件經臺灣臺南地方法院檢察署將本件卷證暨委託鑑定事由送請醫審會進行鑑定後，醫審會於103年7月4日衛部醫字第0000000000號函覆該署，依鑑定書認定本件原告至被告成大醫院就診及醫療過程為：
「病人因左側乳房腫塊已l年多，並有變化及乳頭分泌物2～3個月，於99年12月2日至成大醫院 林邵潔 醫師門診就診，身體診察該左側乳房腫塊為至少4公分之腫塊，醫師高度懷疑為左側乳房局部廣泛性乳癌(LABC，IocallyFar-AdvancedBreastCancer)。12月3目進行術前乳房攝影檢查，其報告顯示病人乳房密度不均勻，且非常密實，左側乳房局部密度增加，並伴隨許多密集鈣化點，尤其上方乳房更為明顯，左側乳頭凹陷。12月7日進行胸部電腦斷層掃描檢查，其結果顯示左側乳房有界線不明顯病灶（此為惡性病病灶特微）、腋下淋巴結無異狀、無肺部轉移。12月9日病人至門診就診，接受林醫師施行乳房超音波粗針穿刺檢查，林醫師診斷為乳管原位癌(DCIS)，故將病人轉診至張財旺醫師門診就診，張醫師發現臨床上乳頭出血3～4個月，乳房攝影檢查結果顯示廣泛性鈣化點，判斷為左側乳房局部廣泛性乳癌，建議安排入院接受MRM（改良式全乳房根除術）。12月24日病人至門診就診，張醫師給予手術說明書，疾病名稱為乳房原位癌，病人於當日入院。入院後依手術同意書，手術負責醫師已告知因疾病需要，擬施行之手術名稱為左側改良式乳房根除術（L'tMRM)·手術同意書上醫師之聲明有逐一勾選，由病人家屬簽署手術同意書及麻醉同意書。依麻醉紀錄，99年12月27日08：52～09：10麻醉導完成，09：47開始手術，11：55手術結束，術前診斷為左側乳癌併有乳頭凹陷，施行左側改良式乳房根除術（L'tMRM)。依手術紀錄·載明術前粗針穿刺為左側乳房上方8點鐘至12點鐘方向·距離乳頭0～2公分處有原位癌，腫塊8x10公分大小，堅硬不規則邊線，術中發現腋下第一區淋巴結呈現巨視陽性。當日術後病理報告顯示切除病灶組織為原位癌，且為9x5.3x2公分大小，細胞分化差，病灶中央有顯著壞死及鈣化點，腋下淋巴結第一區及第二區無腫瘤侵犯，左側乳頭為柏杰氏病（Paget'sdisease)」。有鑑定報告書1件在卷可稽（見本院卷第139-140頁），並為兩造所不爭執，應堪信實。
2.再依鑑定意見內容如下：「本案經術前穿刺切片病理診斷為原位癌，然臨床上為巨大之腫塊及合併乳頭凹陷，乳房攝影檢查結果呈現廣泛性鈣化點，被告張財旺醫師依影像及臨床所見，綜合判斷為左側廣泛性乳癌，其為病人（即原告）施行全乳房切除術，為正確之處置。被告張財旺醫師之判斷及醫療處置，符合醫療常規。㈡原位癌雖無需接受腋下淋巴廓清手術，惟術前粗針穿刺檢查僅為腫瘤取樣，本案臨床上為巨大之腫塊及合併乳頭凹陷，乳房攝影檢查結果呈現廣泛性鈣化點，僅依粗針穿刺結果，有造成侵襲性乳癌診斷低估為原位癌之可能，依初診病歷紀錄，醫師懷疑病人有乳頭受侵犯及影像呈現，術前影像包含胸部電腦斷層掃描、乳房攝影及乳房超音波等檢查，雖未提及腋下淋巴結有異狀，然影像判定乳癌是否合併淋巴結有無轉移準確性皆不高，被告張財旺醫師綜合臨床所見，判定為左側廣泛性乳癌。依手術紀錄，手術中亦發現腋下淋巴結腫大，被告張財旺醫師綜合病人之臨床表現，據此施行腋下淋巴廓清手術，符合當時99年之NCCN（NationalComprehensiveCancerNetwork，美國國家癌症資訊網）準則之建議，並無疏失。術後病理報告顯示為9×5.3×2公分大小原位癌，顯示腫瘤範圍廣泛，若欲於術前僅靠粗針穿刺檢查完全排除侵襲癌症之可能性，診斷上有其困難度及危險性。故術前僅靠粗針穿刺檢查而能確定診斷為原位癌者，僅限於小區域異常鈣化點表現之病人。綜上，被告張財旺醫師之判斷及醫療處置，符合醫療常規」等語，有該鑑定書1件在卷可稽。依上開鑑定書認定之結果，被告張財旺對於本件醫療行為，尚符合醫療常規，則被告辯稱被告張財旺施行本件醫療行為並無故意或過失之情事，尚非不可採。
3.原告固主張原告所罹患者乃乳房原位癌，被告張財旺於術中未施行前哨淋巴結切片檢驗，即摘除原告所有腋下淋巴結，顯有疏失云云，然按本件原告於99年12月2日至成大醫院林邵潔醫師門診就診，身體診察該左側乳房腫塊為【至少】4公分之腫塊，另術前粗針穿刺為左側乳房上方8點鐘至12點鐘方向，腫塊8x10公分大小等情，有手術紀錄1件在卷可佐（見本院卷第99至103頁），依照美國臨床腫瘤學會（AmericanSocietyofClinicalOncology，簡稱ASCO）SNBinEarly-StageBreastCancer表所示，T1
orT2腫瘤（T1腫瘤為2公分以內者；T2腫瘤為2～5公分者）適合做前哨淋巴結切片，而T3腫瘤（T3腫瘤為5公分以上者），則不適合做前哨淋巴結切片，有該會文章資料及表格1件在卷可稽（見本院卷第16至32頁及第159至160頁），再本件門診發現臨床上原告乳頭出血3～4個月，乳房攝影檢查結果顯示廣泛性鈣化點，判斷為左側乳房局部廣泛性乳癌，且依手術紀錄載明術前粗針穿刺為左側乳房上方8點鐘至12點鐘方向·距離乳頭0～2公分處有原位癌，腫塊8x10公分大小，堅硬不規則邊線，術中發現【腋下第一區淋巴結呈現巨視陽性】。當日術後病理報告顯示切除病灶組織為原位癌，且為9x5.3x2公分大小，細胞分化差，病灶中央有顯著壞死及鈣化點，並認定原告之腋下淋巴結被摘除係符合醫療常規等情，有上開鑑定報告及病歷等件在卷可稽，亦即臨床及影像上已顯示本件癌細胞已有侵襲淋巴結之情形，自不能要求醫生漠視上開情形，而以前哨淋巴結切片結果，來決定是否一併摘除原告腋下之淋巴結。又原告本人為護理人員，其配偶則為外科專科醫師，二人於手術前亦已得知將進行「改良式根治性乳房切除術」簡稱為MRM；此手術為「標準的改良型根除性乳房切除術，包括整個乳房的切除和腋下淋巴結廓清」，為外科專科醫師所應知之事實。而原告配偶曾人政於麻醉同意書簽署同意為原告施作「左側改良式乳房切除術」及手術同意書簽署同意手術「左側改良式乳房切除術」「手術圖所示切除至左乳房至腋下」，94年12月24日住院許可證載明手術式：（L）MRM，原告配偶曾人政亦簽名無訛；以上均顯示被告張財旺對於原告病症之檢查、診斷，以至決定採取之治療術式，原告均已明知及同意，如原告已確診為原位癌，則原告及其配偶何以未質疑有何一併摘除淋巴結之必要或要求須先行作前哨淋巴結切片檢查，原告主張本件已確診為原位癌云云，應無可採。
4.況醫師判斷病情時，應綜合病人主訴、對病人之理學檢查及相關抽血及影像等結果，據以整合判定病情。醫師判斷病情並非單純比較何種儀器較為準確，否則較不準的儀器，在臨床上即無存在使用必要，或者要求醫師須作病患所述之檢查，則醫師之專業判斷亦無存在價值，本件是否實施前哨淋巴結切片檢驗，具有高度技術性、專業性，應由醫師本於專業裁量，亦非以事後之病理檢驗來質疑醫師有無過度醫療之情事，否則亦會造成醫療資源之浪費及否定醫師之判斷及專業，此外原告亦未舉證被告張財旺有其他違反醫療常規之處，原告主張被告張財旺有醫療疏失云云，亦無所據。
（三）原告另主張本件被告張財旺，並未告知原告手術將一併摘除腋下淋巴結，違反術前之說明義務等語，惟查：
1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項有明文規定。又按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第64條第1項亦有明定。惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，而醫療行為本具有高度風險及專業性，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含部分醫學診斷方式非絕對性之教育）之危險說明義務？已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。
2.依被告提出之手術同意書（本院卷149至150頁），其上記載：「一、擬施行之手術（如醫學名詞不清楚，請加上簡要解釋）1.疾病名稱：乳房原位癌。2.建議手術名稱：左側改良式乳房根除術。3.建議手術原因：疾病需要。二、醫師之聲明1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、手術併發症及可能處理方式、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式、預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。……2.我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：如同意書詳列及說明書及風險」下方並由被告張財旺親自簽名，而三、病人之聲明部分，則以書面載明：「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不手術的風險。4.我瞭解這個手術必要時可能輸血：我（勾選）同意輸血……7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術」等語，其下方「立同意書人」欄位，則由原告之夫親自簽名等情，有上開手術同意書附於病歷可稽。上開同意書所載內容，為一般人所能理解，而原告之配偶在上開同意書上親自簽名，應認已對上開同意書所載事項已有瞭解並表明同意之意。又改良式乳房根除術係指「標準的改良型根除性乳房切除術」，包括整個乳房的切除和腋下淋巴結廓清，已如前述，亦為被告所不爭執，則原告於術後因有左手無力、傷口仍疼痛之情形，而質疑被告張財旺未為術前告知，並認其有醫療疏失云云，顯無可採。
3.依上所述，堪認被告張財旺於施行系爭手術前已就該醫療行為之必要性、風險、進行手術及不進行手術之可能效果，為相當之說明，並經原告之夫同意後，於系爭手術前交付簽立手術同意書，是原告主張被告張財旺在術前，未說明欲摘除腋下淋巴結，而影響原告選擇醫療方式之自主決定權，且被告張財旺違反術前之說明義務，要無可採，況被告張財旺其手術之相關醫療行為無違反醫療常規已如前述，是原告以此指摘被告張財旺應負過失責任，亦無可採。
（四）綜上所述，被告張財旺對原告實施系爭手術之醫療方式既無不當，且符合醫療常規或醫療水準，亦無任何過失或具有可歸責之事由，是原告主張其術後發生左手無力、傷口疼痛之症狀係因被告張財旺有違反醫療常規之醫療行為云云，自非有據，不足憑信。
（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項定有明文，換言之，侵權行為之構成要件，須行為人之行為，具備故意或過失，且故意或過失與損害之結果間有因果關係者，始足當之。且須由主張侵權責任之一方負舉證責任。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用，最高法院著有67年台上字第2032號判例可參。查被告張財旺對原告所施行之系爭手術符合醫療常規，且其已盡告知義務，而無違反醫療法第63條第1項規定等情，均已見前述，則原告主張依民法第184條第1項前段、同條第2項請求被告張財旺負損害賠償責任云云，即難採憑。又被告張財旺既未有因執行職務不法侵害他人權利或違反保護他人之法律之情，則原告依民法第188條第1項請求被告成大醫院連帶負損害賠償之責，亦委無可採。
（六）另原告主張被告成大醫院履行醫療契約有不完全給付情事之部分，按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項著有明文，即債務不履行之構成要件須債務人在履行債務時有可歸責之事由致成損害，且此可歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人方須負損害賠償責任。本件被告成大醫院之受僱人即被告張財旺就契約之履行並無可歸責之事由，且原告所受損害並非系爭手術行為所致，行為與損害結果間亦無因果關係，詳如前述，是原告主張被告成大醫院須負債務不履行之損害賠償責任云云，要不足採。
五、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶給付原告2,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月19日
民事第五庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月19日
書記官洪翊學