裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第3004號刑事裁定
裁判日期：民國106年10月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第3004號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人馮輝文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：106年度執聲字第1248號），本院裁定如下：
主文馮輝文因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年柒月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反貪污治罪條例等數罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其中如附表編號1至7所示之罪，均係於95年7月1日之前所犯，有本院102年度上訴字第3179號刑事判決書附卷可稽（見本院卷第10至193頁），而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
三、次按受刑人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
四、經查：㈠本件受刑人因違反貪污治罪條例等罪，經臺灣桃園地方法院
及本院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第10至207、208至214頁）。
㈡按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪
之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。本件受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪雖已執行完畢（見本院卷第211頁反面、第214頁），惟附表編號5至7所示之罪與附表編號1至4所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號1至7所示數罪，合併定應執行刑。
㈢其中受刑人所犯如附表編號1所示之罪所處之刑得易科罰金
，另附表編號2至7所示之罪所處之刑則均不得易科罰金，核屬修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。茲檢察官依受刑人請求聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人簽署之臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽（見本院卷第215頁），故經本院審核，認聲請為正當，應予准許。
㈣而按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性
界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。本件⑴附表編號1至4所示之罪，業經本院以104年度聲字第2404號裁定定應執行有期徒刑2年3月，又⑵附表編號5至7所示之罪，亦經本院以102年度上訴字第3179號判決定應執行有期徒刑1年6月等情，分別有上開刑事裁定書、刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第6頁、第12頁反面、第209頁反面、第210頁），爰審酌該內部性及外部性界限，及受刑人所犯上開各罪之犯罪類型、態樣、侵害法益等情狀，復就其所犯數罪為整體之非難性評價後，定其應執行之刑如主文所示。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、字第修正前第51條第5款，裁定如主文。
中華民國106年10月20日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官賴尚君中華民國106年10月20日附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│政府採購法│貪污治罪條例│貪污治罪條例│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑7月│有期徒刑1年4月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│90年3月間至90年8│91年5月間某日至│88年下半年至91年│││月下旬某日│93年3月8日│農曆過年前某日│├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││機關年度案號│檢察署100年度偵│檢察署101年度偵│檢察署97年度偵字│││字第3534號│字第13625號│第986號│├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│本院│本院││後├────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│100年度訴字第496│101年度上訴字第│101年度上訴字第││實││號│3330號│1541號││審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│101年11月19日│102年6月4日│101年12月28日│├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│同上│最高法院│最高法院││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│同上│102年度台上字第│103年度台上字第││決│││3847號│499號││├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年12月10日│102年9月26日│103年2月20日│└─┴────┴────────┴────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│5│6│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│貪污治罪條例│貪污治罪條例│貪污治罪條例│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑1年4月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│90年12月3日至91│90年7、8月間至92│90年7、8月間至92│││年3月29日│年9月30日│年9月30日│├──────┼────────┼────────┴────────┤│偵查（自訴）│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第││機關年度案號│檢察署97年度偵字│24745號│││第986號││├─┬────┼────────┼─────────────────┤│最│法院│本院│本院││後├────┼────────┼─────────────────┤│事│案號│101年度上訴字第│102年度上訴字第3179號││實││1541號│││審├────┼────────┼─────────────────┤││判決日期│101年12月28日│105年1月26日│├─┼────┼────────┼─────────────────┤│確│法院│最高法院│最高法院││定├────┼────────┼─────────────────┤│判│案號│103年度台上字第│106年度台上字第144號││││499號│││決├────┼────────┼─────────────────┤││確定日期│103年2月20日│106年7月27日│└─┴────┴────────┴─────────────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│7│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│貪污治罪條例│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│90年7、8月間至92│││││年9月30日│││├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣桃園地方法院││││機關年度案號│檢察署97年度偵字│││││第24745號│││├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│本院││││後├────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│102年度上訴字第││││實││3179號││││審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│105年1月26日│││├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│最高法院││││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│106年度台上字第││││決││144號││││├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│106年7月27日│││└─┴────┴────────┴────────┴────────┘