裁判字號：最高行政法院95年判字第1114號判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
95年度判字第01114號上訴人甲○○被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人 許虞哲 送達處所同上上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國94年1月7日臺北高等行政法院92年度訴字第3140號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：本件補徵營業稅新臺幣（下同）369,532元，係基隆市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）誤以上訴人於民國（下同）85至87年販售熱食所致，而其主要依據為基隆高級商工職業學校員工消費合作社（下稱基隆商工合作社）部分請款明細表有「熱飲、麵食」記載，然其記載係為區別熱飲麵食之農漁材料而已，並非上訴人直接販售成品，此可責由原處分機關查明上訴人公司在該期間有無申報僱工薪資所得即可明瞭（按上訴人公司於註銷後即遣散所有僱工並將各項生財器具折價讓與債權人）。本件販售農林漁牧產物予合作社一事，依該合作社88年10月22日基商社合字007號函即可明証。又財政部90年5月18日台財訴字第0890013208號（案號：第891161號）訴願決定（下稱前次訴願決定），將「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，其理由三「是訴願人究係依稅捐稽徵法第28條申請退還稅款，抑或依同法第35條第1項規定申請復查，在訴願人敍述有欠詳確時，自宜進一步函詢澄清訴願人之真意，俾循各法定程序處理。惟原處分機關並未查証訴願人等之真意，逕與訴願人不服罰鍰處分之復查申請一併作成復查決定，致本部難以辨明本案究應適用何項法定程序處理。該復查決定，審諸前開說明，經核有欠允當。次查本件吉麟食品股份有限公司（下稱吉麟公司）既已註銷登記，甲○○以該公司名義銷貨，既屬未辦營業登記擅自營業，則原處分機關以營業人吉麟公司（負責人甲○○）為名義核發核定稅款繳款書，是否妥適？與罰鍰部分以甲○○名義作成處分書是否有不一致情形，該吉麟公司之法人人格究否已消滅，原處分機關卷內並無資料可稽，是本件納稅義務人自宜由原處分機關一併研酌」，然原處分機關並未依照決定書各點另為處理，重核復查決定仍維持原處分，財政部更於92年5月8日台財訴字第0900059095號（案號：
第00000000號）訴願決定（下稱本件訴願決定）認為「尚無不妥」、「原處分應予維持」。乃財政部前次訴願決定指責原處分機關弄不清楚納稅義務人究係「吉麟食品股份有限公司」亦或「甲○○」；且本件上訴人係以「吉麟食品股份有限公司」提出訴願，財政部本次訴願決定卻以「甲○○」為決定對象，實有不妥。另上訴人公司因經營不善於82年6月解散，隨即遣散僱工，折讓各項生財器具，即使公司所在地基隆市○○路○段○○○號建物（股東張曹花子所有），亦於同年7月30日出售，上訴人公司於解散後確已無食品加工生產能力。原判決理由六㈡「則果上訴人銷售者僅為原料，另有加工之人，則其究與加工之人如何拆帳等情，並未見其舉任何証據以實其說」所言，誠乃強人所難，蓋上訴人公司僅負責送各種食品原料至基隆商工合作社，並不定期向合作社請款，其餘流程及工作項目均非上訴人公司所得置喙，要求上訴人舉証，顯不合理，以此推論「尚難信為真實」似過草率。上訴人請求退還之營業稅款369,532元，係於87年間受到查稅機關承辦人員哄騙，上訴人無知卻又急於公司股東清算，只好借貸繳稅，事後發現銷售之物免繳營業稅，請求退還，屢遭拒絕，只好循行政救濟途徑解決，惟行政救濟途徑尚未終結，本項稅款應否繳納即尚未定論，則稅捐機關強扣稅款不退，即屬損民權益，故稅捐機關應先予退還，如為保稅，稅捐機關自有其保全方法與手段，假設最後定論仍需繳納，上訴人自會另行繳稅。其間退與繳是兩回事，不應混為一談，然而原審法院未予審酌，僅就原繳稅款應否繳納加以研判，以致判決駁回，此原審判決理由有欠周全，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：基隆商工合作社所製作之以「吉麟」為受款人之應付憑單，絕大部分記載為「進貨」「進貨（熱飲）」「進貨（熱食）」，而上訴人對於上開各該憑單所載之金額所分別開立之免用統一發票收據亦均記載「25元券」、「20元券」及「10元券」；上開合作社於86年5月27日所製作之以「吉麟」為受款人之應付12,950元之憑單，記載為「校慶誤餐便當」，而上訴人亦於同日開立同此金額之免用統一發票收據亦記載「便當」，並備註「校慶便當費用」，此均有上開各應付憑單及免用統一發票收據附於原處分卷可按；再參酌同卷所附之支票登記簿亦均記載支票之受款人係「吉麟」等情以觀，原處分認上訴人所銷售之貨物係業經加工之熱飲及熱食，洵屬有據。基隆商工合作社雖於88年10月22日以88基商社合字007號函以「本社為應學生實際需要，辦理熱食供應，其原料均係未經加工農畜漁牧產品。因本社無該項專業人才，特依臺灣省各級學校員生消費合作社改進要點第19條規定，委由 李賴春 女士辦理，向吉麟公司洽購原料，並由該公司據領在案。」等語，並有該函影本附卷可參。然查依前所述，基隆商工合作社所製作之應付憑單及支票均係以「吉麟」為受款人，而開立收據者亦係吉麟公司，均與李賴春無涉，且上開單據記載之交易內容亦均係熱飲及熱食，而未見有任何原料之記載，是上開函文顯屬迴護上訴人之詞，不足採信。至上訴人主張上開請款方式係為配合基隆商工合作社而為云云，查上訴人既不爭吉麟公司係全部熱飲及熱食貨款支票之受款人，則果上訴人銷售者僅為原料，另有加工之人，則其究與加工之人如何拆帳等情，並未見其舉任何證據以實其說，尚難信為真實。綜上所述，原處分以上訴人未依規定申請營業登記而營業，應稅之銷售額7,390,628元，命上訴人補繳營業稅369,532元，並按所漏稅額369,532元處2倍罰鍰計739,000元，於法均屬有據（至繳款書誤載營業人名稱為已無法人人格之吉麟公司，核屬顯然錯誤，尚不影響原處分機關依法核定應追繳稅款之效力），訴願決定遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之︰三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．，而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」「左列貨物或勞務免徵營業稅︰十九、飼料及未經加工之生鮮農、林、漁、牧產物、副產物。」行為時營業稅法第28條、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第3款、第51條第1款及第8條第1項第19款分別定有明文。本件上訴人涉有未依規定申請營業登記，即自85年9月10日起以已註銷登記之吉麟公司名義，販賣熱食予基隆商工合作社，迄87年6月22日止計有未稅銷售額計7,390,628元，經原處分機關於88年7月9日以88基稅法字第18364號處分書核定上訴人應補繳營業稅369,532元（本稅查獲後已補繳），並按所漏稅額369,532元處2倍罰鍰計739,000元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，遭原處分機關於89年1月18日88基市稅法字第24833號復查決定駁回，上訴人仍不服，提起訴願，經前次訴願決定，將原處分撤銷，由原處分機關另為處分。嗣經原處分機關重核，於90年8月24日以90基稅法字第13794號復查決定（下稱原處分）駁回復查，上訴人仍不服，復提起訴願，經訴願決定駁回，乃提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人涉有未依規定申請營業登記即自85年9月10日起以已註銷登記之吉麟公司名義，販賣熱食予基隆商工合作社，迄87年6月22日止，計有未稅銷售額計7,390,628元之違章事實，證據取捨以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已詳為論斷。又上訴人以已註銷登記之吉麟公司名義，獨資從事營利事業，則核課處分所指不具法人人格之吉麟公司應視為獨資商號，其營業稅納稅義務人為上訴人。（二）、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年7月20日
第一庭審判長法官葉振權
法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國95年7月20日
書記官陳盛信