裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年家上字第39號民事判決
裁判日期：民國89年05月03日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度家上字第三九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日臺灣屏東地方法院八十八年婚字第六一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人應與上訴人同居。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決相同予以引用者外，補稱：㈠上訴人於原審所陳，僅因被上訴人喝酒晚歸或其行為令上訴人氣慎時，曾經拉扯
被上訴人或砸東西，且情形很少，並無毆打被上訴人之情事，按夫妻同居一室，難免因細小瑣事或意見分歧而發生齟齬之情事發生，另夫妻之一方如行為踰越常態，例如在外喝酒晚歸，他方予以規勸，事所恆有。否則必以夫妻之一方以慣行毆打或侮辱致使喪失人格尊嚴，堪謂受有不能同居之正當理由。上訴人於原審並未自陳有毆打被上訴人，偶有拉扯，即屬達於不能同居之正當理由﹖況被上訴人係因喝酒晚歸，上訴人始與之拉扯，原判就上訴人為何與被上訴人拉扯之原因，並未查明斟酌並記明判決，自非公平允當。
㈡又被上訴人於原審所舉證人，其中羅 鄭玉美 為被上訴人之母，另 羅政通 則為被上
訴人之胞兄，渠等證人均為被上訴人之至親，其證言自屬偏頗不實，不得作為有利被上訴人之證據。原判決參酌該等證人證言，為不利上訴人之判決，亦有適用證據不當違誤。又上訴人若有慣行毆打被上訴人，被上訴人何以未提出刑事傷害告訴或驗傷診斷書證之。
㈢按夫妻欲和諧共處，貴在互負同居，若夫妻長期分居，感情勢必無以維持，終至
名存實亡，本件原判決就被上訴人之抗辯事由，既乏確切事證足以證明被上訴人達於有不能與上訴人同居之正當理由，即謂考量兩造於分居之情況下或能冷靜溝通獲致共識，避免婚姻之裂痕擴大諸情以觀，自無由強使同住一處，此項論斷，顯已違反常情常理，蓋夫妻若不同居一處，無以維繫情或感，已詳上述。是原判決此項論斷，無異使兩造走上離婚一途，自屬違反事理。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張，兩造於七十一年間結婚，婚後同住並設籍於上訴人目前所住之處即屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，現婚姻關係仍存續中；兩造相處尚和睦，上訴人平日亦未毆打被上訴人，僅於因被上訴人喝酒、晚歸或其不配合上訴人之工作令上訴人氣憤時，曾經拉扯被上訴人或砸東西，但此情形很少；詎被上訴人突於八十七年四月間無故離家出走，於兩造所有；其他房屋居住，但若上訴人前往，被上訴人即又遷至其他住處，拒與上訴人同居，經央請親友勸之，亦置之不理，依民法第一千零一條提起本件訴訟等語。
三、被上訴人於本審並未提出何抗辯，據其於原審則以，自兩造結婚後，上訴人有於喝醉酒後毆打被上訴人之習性，約一個月至少一次，被上訴人告念及夫妻，均未驗傷，且一直忍耐，迨於八十七年四月間已無法再忍受，始而離家，故對於上訴人心懷恐懼，惟被上訴人曾經返回原住處，但遭上訴人趕出去等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於七十一年間結婚，婚後同住並設籍於上訴人目前所住之處即屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，現婚姻關係仍存續之事實，業據其提出戶籍謄本一份為證，又被上訴人自八十七年四月間離家後，迄未返家等情，亦據證人即兩造鄰居 張發財 於原審結證在卷（參見原審八十八年度十二月二十七日調解程序筆錄），且均為被上訴人於原審所不爭執，自堪信為真實。
五、次查，被上訴人於原審抗辯稱：自兩造結婚後，原告（即上訴人）有於喝醉酒後毆打伊之習性，約一個月至少一次，伊念及夫妻，均未驗傷，且一直忍耐，迨於八十七年四月間已無法再忍受，始而離家，故對於原告心懷恐懼等語，證人即被上訴人之母親 羅鄭玉美 於原審證稱，原告曾於酒後打被告，縱使其在場，仍有此舉等語；再被上訴人兄長羅政通亦於原審證稱：曾於包裝芒果工作時，見過原告打過被告等語（參見原審八十九年度一月十三日言詞辯論筆錄）。參諸上訴人亦自承曾於被上訴人喝酒晚歸或不配合上訴人之工作時，拉扯上訴人或砸東西等情，則上訴人主張，因被上訴人有酒後毆打伊之習性，伊始離家等情，固堪採信。
六、惟按夫妻有不能同居之正當理由，其情狀現尚存者，他方固不得訴請履行同居，但夫妻既互負同居之義務，若不能同居之正當理由失其存在時，即不得執前理由，拒絕與他方同居，非謂曾有不能同居之理由，即永遠不必與他方同居，此觀諸民法第一千零一條規定自明。（最高法院八十八年台上字第七九一號判決）。查，被上訴人係於八十七年四月離開兩造婚後住所而未與上訴人同居，則迄八十八年十二月八日，上訴人向原審提起本件訴訟時，已曆時一年半左右，迄八十九年四月十九日本院言詞辯論終結時，則已歷時二年左右，且如上所述，上訴人於被上訴人離家後亦曾尋找被上訴人，被上訴人則予迴避於此情形下，若仍認被上訴人有不能同居之正當理由，將使兩長期處於分居狀態，將難以維繫而走上離異之徒，且後無其他證據，足認若被上訴人返家與上訴人同居，將再遭受上訴人之毆打或凌辱，是自難認被上訴人仍有不能同居之正當理由，依上開說明，上訴人提起本件之訴，自屬正當，原審予以駁回，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官李炫德~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年五月四日~B法院書記官黃富美
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