裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2989號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：強盜
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2989號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19833號），及移請併案審理（95年度偵字第13503號、95年度偵字第3201號），本院判決如下：
主文乙○○連續結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之鑰匙壹支沒收；又竊盜，因脫免逮捕，當場施用強暴，累犯，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑 陸年 肆月，扣案之鑰匙壹支沒收。
事實
一、乙○○曾於民國九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度重簡字第一０三三號判決判處有期徒刑四月確定，於九十二年六月十八日執行完畢，猶未思改過，復基於概括犯意，意圖為自己不法所有，先後實施下列竊盜犯行：
㈠乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「 阿國 」、「 阿達 」之成
年男子，共同基於竊盜之犯意聯絡，於九十四年十一月九日十八時三十分許，結夥三人至臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號「舜翔塑膠模具股份有限公司」（下稱舜翔公司）內，共同竊取該公司所有之模具三組（價值約新台幣《下同》十六萬元）得手後，於同日二十時，前往不知情之 柯湫鑾 所經營位於臺北縣○○鄉○○路○段○○號所之資源回收場變賣一千三百元，所得款項朋分花用。
㈡乙○○與上開綽號「阿國」之成年男子，共同基於竊盜之
犯意聯絡，於同年十一月十日二十時十分許，至上開舜翔公司內，共同竊取該公司所有之模具一組（價值約十萬元）得手後，正欲離去之際，適為該公司員工甲○○在工廠二樓查看監視器發覺報警處理，並立即與另一名員工下樓追捕乙○○及「阿國」，乙○○見狀急欲騎乘機車逃逸，甲○○立即攔車拔下機車鑰匙，詎乙○○為脫免逮捕，出手拉扯甲○○，並與甲○○扭打，而當場施以強暴，致甲○○受有右手、左手及腳部多處擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），「阿國」則乘隙逃逸，惟乙○○仍遭甲○○制伏，嗣經員警當場查獲，並查扣上開遭竊之模具一組。
㈢乙○○於九十五年二月五日十三時許，在臺北縣○○鄉○
○路○段○○○巷○○○○號前，乘無人注意之際，以自備鑰匙開啟發動停放該處戊○○所有車牌號碼0000000號自小客車（登記所有人為 劉秀琳 ），將之駛走而竊取之，嗣於同年二月七日十七時五十五分許，駕駛上開車輛行經臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄前為警當場查獲，並扣得上開鑰匙一支。
㈣乙○○於九十五年三月四日十五時許，攜帶客觀上可供兇
器使用之老虎鉗一支，破壞臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷7之3號工廠後方鋁窗後，攀爬踰越該安全設備之鋁窗進入工廠內，竊取丁○○所有停放工廠內之車牌號碼0000000號自小客車（車內另有氬焊機一台、水平儀一台、砂輪機三台、穴鑽一台、電鑽四台、攻牙機二台、遙控車一組，上開工具價值共約十萬元）。嗣經警在上開工廠採集指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對而查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、被告乙○○之辯護人主張證人甲○○於警詢及偵查中之陳述均無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，是證人甲○○於警詢中之陳述，依前揭規定，自不得作為證據。次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項本文前段、第一百五十八條之三分別定有明文；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據，本件證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，均經以證人身分具結，即已合於上開法定程序，而被告復未能具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供本院審酌、調查，是就上開證人就其證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，堪以認定，是該證述自有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○坦承有如事實欄一之㈠至㈣所載之竊盜犯行，惟矢口否認有何結夥三人竊盜及準強盜犯行，辯稱如事實欄一之㈠之竊盜犯行，係伊一個人行竊；另對甲○○部分，伊根本沒有機會反抗，甲○○是被倒地的機車壓到才會受傷；另在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷7之3號工廠，只偷了一支磨東西的工具而已云云。經查：
㈠被告與綽號「阿國」、「阿達」成年男子結夥三人於上開
時、地竊取舜翔公司所有之模具三組之事實，業據被告於警、偵訊中供承不諱，其於警詢中供稱「我於該地點共竊取二次，第一次是九十四年十一月九日二十時三十分許，與綽號阿國及阿達之男子三人竊得模具三組，已在臺北縣○○鄉○○路○段○○號資源回收場變賣一千三百元，三人平分，我拿到四百元，並已花完」等語（參見九十四年度偵字第一九八三三號偵查卷第六頁）；於偵查中供述「（問：九十四年十一月九日○○○鄉○○路竊取被害人甲○○所有之模具？）是，我承認我偷了三個模具」、「（問：你如何竊取？）我只是用手搬到機車上」、「（問：有無共犯？）有，綽號阿國及阿達，本名我都不知道」等語（參見同上偵卷第三八頁），並據證人甲○○即舜翔公司之員工於偵查中結證舜翔公司於上開時間確係遭竊三組模具（詳同上偵卷第五三頁），另據證人柯湫鑾於警詢及偵查中指證被告確拿三組模具至伊經營之資源回收場販賣（詳同上偵卷第十三頁、五三頁），且參以被告於警詢及偵查中前後供述一致，足認被告於警、偵訊之自白與事實相符，為可採信，其事後翻異前詞，無非避就之詞，不足採信。
㈡被告於上開時、地竊取車牌號碼0000000號自小客車之事
實，除其於警、偵訊及本院審理時之自白之外，並據被害人戊○○於警詢中指訴明確，並有其為領回贓車所出具之贓物認領保管單一紙，及臺北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單、現場照片六幀附卷可稽，復有被告行竊所用之鑰匙一支扣案可證。
㈢被告於上開時間，攜帶客觀上可供兇器使用之老虎鉗一支
，破壞臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷7之3號工廠後方鋁窗後，攀爬踰越該鋁窗進入工廠內，竊取丁○○所有停放工廠內之車牌號碼0000000號自小客車（車內另有氬焊機一台、水平儀一台、砂輪機三台、穴鑽一台、電鑽四台、攻牙機二台、遙控車一組，價值共約十萬元）之事實，除被告於本院審理時自承確有攜帶老虎鉗破壞該工廠後方鋁窗，攀爬該鋁窗入內行竊之外，並據被害人丁○○於警詢中明確指訴竊賊係破壞工廠後方鋁窗進入工廠，並偷得如上揭所示之物品，復據員警在上開工廠採集指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對，認所查扣之指紋一枚與內政部警政署刑事警察局檔存之被告指紋卡之左小指指紋相符，有該局九十五年四月二十五日刑紋字第0950051336號鑑驗書附卷可稽，足認被害人丁○○所指訴失竊情節與事實相符，為可採信。
㈣被告與上開綽號「阿國」之成年男子，於九十四年十一月
十日二十時十分許，至上開舜翔公司內，共同竊取該公司所有之模具一組（價值約十萬元）得手後，正欲離去之際，適為該公司員工甲○○發覺而欲攔捕，被告為脫免逮捕，出手拉扯甲○○，並與甲○○扭打，而當場施以強暴，致甲○○受有右手、左手及腳部多處擦傷之傷害（傷害部分未據告訴）等事實，業據證人甲○○於偵查中結證屬實，其證稱「（問：九十四年十一月十日二十時十分，你○○○鄉○○路○段○○○巷○○號，被告是否有偷你們公司的模具？）是，我是該公司的課長，我在二樓看監視器時，就發現被告和另一人共同去偷模具，我和公司另一員工就下樓去抓被告，而因我抓被告時，一人抓一個，但被告已經要將模具一個搬上車時，被我們攔下，被告要騎機車逃跑時，我將機車鎖匙拔下來，而因被告想跑走，被我攔下被告就抓住我的手，被告和我就扭打，被告有出手反擊我，我的手就因此而受傷，我的右手、左手及腳都有受傷，腳是小腿的前面有流血受傷，而我另一同事是抓另一人，但被那人逃掉了」、「（問：被告說是你們追被告時機車倒時受傷？）被告所騎機車，當時並沒有壓到我，我當時是站在車頭」等語（參見九十四年度偵字第一九八三三號偵查卷第五二、五三頁），並有證人甲○○受傷之照片二幀及現場照片六幀附卷可稽，參以被告於警詢中供承「（問：據被害人稱當時你與另一男子在竊取模具時遭他發現，你即與他發生扭打，並徒手將他打傷，另一人則乘隙逃逸，你做何解釋？）我是他要抓我時我有將他的手撥開，有無弄傷他我不知道」等語（參見同上偵卷第七頁），可認證人甲○○所證述情節即非憑空杜撰，且證人甲○○與被告素不相識，並無怨隙，實無設詞攀誣被告之理，是證人甲○○於偵查中之證述，應與事實相符，為可採信。至證人甲○○於本院審理時雖證稱伊受傷是因為伊去拔機車鑰匙，不知為什麼機車倒下來，壓到伊的手和腳，被告沒有抓住伊的手等語（詳本院九十五年七月十四日審判筆錄），惟其亦證稱偵訊筆錄上的話伊有說過（經本院提示偵訊筆錄），而證人甲○○係於九十四年十一月二十八日接受檢察官偵訊，距事發之九十四年十一月十日後僅十餘日，就其個人當時之記憶當屬鮮明而清晰，而其既與被告並無怨隙，並當庭明確表示「（問：你是提竊盜和強盜告訴？）是，但我沒有提傷害告訴」、「（問：有無其他陳述？）希望給被告一個自新的機會」（參見同上偵卷第五三頁）等情觀之，可認其在偵查中之證述，應無捏造誣陷之由，堪認與事實相符，而其於九十五年七月十四日審理時所述，距事發後已八月有餘，依通常一般人對事情之記憶恐已模糊，復參以其希望能給予被告自新之機會，是其所述顯係出於善意迴護被告之詞，未足憑信，自難為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯係避就之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠被告行為前，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自
被告行為後之九十五年七月一日起施行，另刑法施行法亦於九十五年六月十四日增訂該法第一條之一規定，並自九十五年七月一日施行。其中修正後刑法第二條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⑴修正後刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原
來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟不論適用修正前後之刑法第二十八條規定，被告二人均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告，即應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第二十八條之規定。
⑵修正後刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定。
故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
⑶修正後刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，
乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第四十七條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第四十七條並非較有利於被告。
⑷修正前刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第五十一條第五款則規定不得逾三十年，比較結果，修正後刑法第五十一條第五款並非較有利於被告，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。
⑸綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法
規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第二條第一項前段規定，即應適用修正前之刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款等規定。
㈡被告如事實欄一之㈠所為，係犯刑法第三百二十一條第一
項第四款之結夥三人以上竊盜罪，其與綽號阿國、阿達之成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；如事實欄一之㈢所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪；次查老虎鉗在客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種，被告攜帶老虎鉗實施如如事實欄一之㈣之犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。其先後多次竊盜犯行，時間緊接，所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以情節較重之結夥三人以上竊盜罪一罪，並加重其刑。又被告實施如事實欄一之㈡所示之竊取財物得逞後，為脫免逮捕，而當場施以強暴，核其所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依刑法第三百二十八條第一項之規定論處。又被告所犯上開連續結夥三人以上竊盜及準強盜罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告如事實欄一之㈢、㈣所示之竊盜犯行，雖未據起訴，惟與起訴之如事實欄一之㈠所示之竊盜犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審酌，併此敘明。查被告有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條、第七十條（未修正）之規定各遞加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定定應執行之刑。
㈢扣案之鑰匙一支，為被告所有而供犯罪所用之物，應依刑
法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至被告用以犯罪所用之老虎鉗一支，未據扣案，且據被告供承該老虎鉗已遺失，是該犯罪所用之工具既已滅失，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款（未修正）、第三百二十八條第一項（未修正）、第三百二十九條（未修正）、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款（未修正），判決如主文。
本案經檢察官涂永欽到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十八庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官強梅芳中華民國95年7月31日