裁判字號：最高法院105年台非字第175號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一七五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告邱○男上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０四年六月十一日確定判決（一０三年度審訴字第二四三一號，一０四年度審訴字第二四三、四二九號，一０四年度審易（非常上訴書誤載為審訴）字第四八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度毒偵字第四四一三號，一０三年度毒偵緝字第二六九號，一０四年度毒偵字第三三六、四八二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱○男犯如附表所示之罪，共伍罪，各處如附表「主文」欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之針筒參支均沒收；得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，應撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，則為刑法第四十七條第一項、第七十八條、第七十九條第一項所明定。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。二、本件原判決以被告邱○男前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第二五三八號判處有期徒刑八月、六月，定應執行有期徒刑一年確定；因強盜案件，經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上訴字第一六０三號判處有期徒刑七年二月確定，上開二案經接續執行，於一００年八月十六日假釋付保護管束出監，於一０二年六月十日因假釋付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。復於原判決附表編號二、三、四㈠所示之時間施用第一級毒品（共三次）及其附表編號一、四㈡所示之時間施用第二級毒品（共二次），均構成累犯而加重其刑，各處如其附表主文欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑一年九月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑六月，固非無據。惟查，本件被告雖於一００年八月十六日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於一０二年六月十日保護管束期滿未經撤銷假釋，然其於假釋期間之一０一年八月十七日因故意犯傷害罪之情形，經台灣高雄地方法院以一０四年度簡字第四一五一號判決判處有期徒刑四月，且該案於一０四年十一月十日確定，此有刑案資料查註紀錄表一份附卷可佐。另法務部據此判決於一０五年一月十一日以法授矯教字第一０四０一一五五三四０號函核准撤銷上開被告執行案件之假釋。又被告假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期一年九月又二十五日，業自一０五年一月二十三日開始執行等情，有被告之全國刑案資料查註表、上揭撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書及相關起訴書、判決書影本在卷可稽。揆諸上開說明，被告於一００年八月十六日縮短刑期假釋出監並付保護管束時，被告所犯之前開接續執行案件其中之施用毒品案件被判處應執行有期徒刑一年部分，雖於九十五年十月二十四日執行期滿，惟被告於一０二年七月至一０四年一月間犯本件毒品危害防制條例案件時，並非於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，難認為係累犯，亦不能認上開強盜案件被判處有期徒刑已執行完畢，原判決未審酌及此，誤認被告構成累犯，並依規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯規定以加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，法院應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，即依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。若前案執行完畢已逾五年而再犯或尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題，如前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，再犯仍不能逕論以累犯。經查，被告因如前述之違反毒品危害防制條例（共二罪，定應執行有期徒刑一年，下稱甲案）、強盜（下稱乙案）等案件，均經判決確定，其刑期自九十四年十月二十五日起算，二案接續執行，雖於一００年八月十六日假釋付保護管束出監，期滿日為一０二年六月十日；然被告於假釋期間內，又故意犯傷害罪，經台灣高雄地方法院一０四年度簡字第四一五一號判決判處有期徒刑四月，於一０四年十一月十日確定，法務部據此撤銷被告上開執行案件之假釋，自一０五年一月二十三日開始執行乙案殘餘刑期一年九月又二十五日等情，有被告之全國刑案資料查註表、撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書及相關起訴書、判決書影本等附卷可稽。是被告上揭甲案已於九十五年十月二十四日執行完畢，而乙案尚未執行完畢，從而其於一０二年七月至一０四年一月間再犯本件違反毒品危害防制條例案件時，並非於前案執行完畢五年以內所再為，自不構成累犯。原確定判決誤認上開甲、乙二案接續執行，因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。本件被告所犯各罪經撤銷改判後，而分屬得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，依刑法第五十條第一項第一款之規定，爰不另定其應執行刑。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，應依原審裁判時規定之法條為裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、（一○五年七月一日修正生效前）第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月三十一日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────┬────────┬───────┬──┐│編號│犯罪事實│證據名稱│主文│原審││││││案號│├──┼─────────┼────────┼───────┼──┤│一│基於施用第二級毒品│正修科技大學超微│邱○男施用第二│104│││之犯意，於102年7月│量研究科技中心尿│級毒品，處有期│年度│││13日下午2時40分回│液檢驗報告、高雄│徒刑參月，如易│審易│││溯96小時內之某時（│市政府警察局鹽埕│科罰金，以新臺│字第│││不含公權力拘束時間│分局查獲毒品案件│幣壹仟元折算壹│480│││），在高雄市某處，│犯罪嫌疑人尿液及│日。│號│││以不詳方式，施用第│姓名對照表（右列│││││二級毒品 甲基安 非他│卷宗內警卷第18、│││││命1次。嗣於102年7│19頁）│││││月13日中午12時許，││││││因警偵辦另案通知邱││││││龍男到案說明，經其││││││同意採尿送驗，結果││││││呈安非他命、甲基安││││││非他命陽性反應。││││├──┼─────────┼────────┼───────┼──┤│二│其於103年11月4日下│1.正修科技大學超│邱○男施用第一│103│││午5時許，在高雄市│微量研究科技中心│級毒品，處有期│年度││○○○區○○街○○號住│103年11月19日尿│徒刑柒月，扣案│審訴│││處內，基於施用第一│液檢驗報告（右列│之針筒壹支沒收│字第│││級毒品之犯意，以其│卷宗內偵卷第5頁│。│2431│││所有之針筒注射施用│）、高雄市政府警││號│││第一級毒品海洛因1│察局保安警察大隊│││││次。警方於103年11│黎明中隊偵辦毒品│││││月5日凌晨1時許，在│危害防制條例嫌疑│││││高雄市鳳山區南正二│人尿液採證代碼對│││││路與龍成路口，因另│照表（右列卷宗內│││││案通緝而緝獲之，並│警卷第21頁）。│││││當場扣得邱○男所有│2.扣案物照片2張│││││供施用上開第一級毒│（右列卷宗內警卷│││││品海洛因所用之注射│第20頁）、扣案之│││││針筒1支，經其同意│針筒1支、高雄市│││││採集尿液送驗後，結│政府警察局保安警│││││果呈可待因、 嗎啡陽 │察大隊黎明中隊扣│││││性反應。│押筆錄（右列卷宗││││││內警卷第16至17頁││││││）、高雄市政府警││││││察局保安警察大隊││││││黎明中隊扣押物品││││││目錄表（右列卷宗││││││內警卷第18頁）│││├──┼─────────┼────────┼───────┼──┤│三│基於施用第一級毒品│1.高雄市政府警察│邱○男施用第一│104│││之犯意，於103年12│局鳳山分局毒品案│級毒品，處有期│年度│││月11日凌晨1時許，│件尿液採證代碼對│徒刑柒月，扣案│審訴│││在高雄市鳥松區奉化│照表（右列卷宗內│之針筒壹支沒收│字第│││街29號住處內，以其│警卷第12頁）、正│。│243│││所有之針筒注射方式│修科技大學超微量││號│││，施用第一級毒品海│研究科技中心尿液│││││洛因1次。警方於10│檢驗報告（右列卷│││││3年12月11日下午5時│宗內偵卷第15頁）│││││30分許，在高雄市林│2.扣案針筒壹支、│││○○○區○○○路○號前│高雄市政府警察局│││││，因發覺邱○男形跡│扣押筆錄、扣押物│││││可疑而對之盤查，並│品目錄表（右列卷│││││扣得邱○男所有供前│宗內警卷第7至10│││││開施用第一級毒品海│頁）│││││洛因使用之注射針筒││││││1支，復採集其尿液││││││送驗後，結果呈嗎啡││││││陽性反應，始悉上情││││││。││││├──┼─────────┼────────┼───────┼──┤│四│㈠基於施用第一級毒│1.正修科技大學超│㈠邱○男施用第│104│││品之犯意，於104│微量研究科技中心│一級毒品，處│年度│││年1月4日下午2時3│104年1月21日尿液│有期徒刑柒月│審訴│││0分許，在高雄市│檢驗報告（右列卷│，扣案之針筒│字第│││三民區某飯店之男│宗內偵卷第30頁）│壹支沒收。│429│││廁內，使用其所有│、高雄市政府警察││號│││之針筒1支，以注│局保安警察大隊特│││││射之方式施用第一│勤中隊偵辦毒品危│││││級毒品海洛因1次│害防制條例嫌疑人│││││。│尿液採證代碼對照│││││㈡另基於施用第二級│表（右列卷宗內警│㈡邱○男施用第││││毒品之犯意，於10│卷第20頁）。│二級毒品，處││││4年1月4日下午某│2.扣案之針筒1支│有期徒刑參月││││時，在高雄市某處│、扣案物照片1張│，如易科罰金││││，以將甲基安非他│（右列卷宗內警卷│，以新臺幣壹││││命置於玻璃球內點│第19頁）、高雄市│仟元折算壹日││││火燒烤吸食煙霧之│警察局保安大隊特│。││││方式（玻璃球未扣│勤中隊扣押筆錄（│││││案），施用第二級│右列卷宗內警卷第│││││毒品甲基安非他命│15、16頁）、高雄│││││1次。警方於104年│市政府警察局保安│││││1月4日晚間7時40│警察大隊特勤中隊│││││許，在高雄市三民│扣押物品目錄表（││○○○區○○路與南台路│右列卷宗內警卷第│││││口，因邱○男形跡│17頁）。│││││可疑而盤查，當場││││││扣得邱○男所有供││││││前開施用第一級毒││││││品海洛因使用之注││││││射針筒1支，經徵││││││得其同意採集尿液││││││送驗後，檢驗結果││││││呈可待因、嗎啡、││││││安非他命、甲基安││││││非他命陽性反應，││││││始悉上情。││││└──┴─────────┴────────┴───────┴──┘