裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國93年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第六五七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度核退偵字第二三六號），及移七九二號），嗣因被告就被訴及併案之犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重分別為零點壹壹、零點零肆公克，包裝重分別為零點貳、零點壹柒公克）及殘留第一級毒品海洛因之注射針筒貳支，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重分別為零點壹壹、零點零肆公克，包裝重分別為零點貳、零點壹柒公克）及殘留第一級毒品海洛因之注射針筒貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國八十七年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經本院於八十八年二月二十六日，以八十七年易字第三一五七號判決免刑並確定在案，復因施用毒品案件，再經本院以九十年毒聲字第三八三八號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年七月三日，以九十年度毒偵字第二九四二號為不起訴處分確定。
二、詎乙○○於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後五年以內，猶不知悔改，明知海洛因及安非他命業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，連續為下列之犯行：
（一）自九十二年六月間某日起至九十三年五月二十五日止，連續在高雄縣杉林鄉集來村通仙巷二二０號住處內、高雄縣杉林鄉朋友住處內或高雄縣杉林鄉道路旁等處，以將海洛因摻水之溶液加入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。
（二）於九十三年一月三日，及自同年五月二十日一時五十分許回溯二十四小時內之某時起至同年五月二十六日二十三時四十三分許回溯二十四小時內之某時止，連續在高雄縣杉林鄉集來村通仙巷二二０號住處內或高雄縣杉林鄉朋友住處內等處，以將安非他命置入吸食器內點燃而吸食含有第二級毒品安非他命成分氣體的方式，施用第二級毒品安非他命多次
三、嗣於（一）九十三年一月四日十二時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得其所有之殘留海洛因之注射針筒一支，並經其同意採集尿液送驗，（二）於同年五月十九日二十二時三十分許，在高雄縣杉林鄉集來村十張犁山區某工寮為警查獲，經其同意採集尿液送驗，並扣得其所有第一級毒品海洛因一包（淨重零點一一公克，包裝重零點二公克）及殘留海洛因之注射針筒一支，（三）於同年五月二十六日二十二時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號為警查獲，當場扣得其所有第一級毒品海洛因一包（淨重零點零四公克，包裝重零點一七公克），並經其同意採集尿液送驗而查悉前情。
四、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴及併案事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、右揭連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時供認不諱，且被告於九十三年一月四日十二時三十分許，同年同年五月十九日二十二時三十分許，及同年五月二十六日二十二時許為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈毒品「嗎啡」及「甲基安非他命」陽性反應，此分別有高雄縣政府衛生局九三煙檢字第一○七、九四八、一一三五號煙毒尿液檢驗成績書三紙在卷可稽，又扣案之白色粉末二包，經送法務部調查局檢驗，均含有海洛因成分，有該局調科壹字第二二００一七四二０號、第000000000號鑑定通知書二紙附卷可證，且扣案之注射針筒二支經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果均呈海洛因陽性反應，有該院九十三年四月六日編號９３０３之３３３檢驗報告書及九十三年七月二十七日編號９３０７之２４８檢驗報告書二紙附本院卷可參。綜上，足認被告自白與證據相符，其確有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：‧‧‧」，「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，故經九十二年七月九日修正公布而於九十三年一月九日正式施行之毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項定有明文，然查本案係於九十三年三月二十六日繫屬本院，有本院收文印戳章在卷可按，故本件並無修正後毒品危害防制條例第三十五條之適用，核先敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。次按刑法第二條第一項但書之適用如左：一、先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形，二、如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，最高法院著有二四年七月二四年度總會決議（二）可資參照。經查，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經本院以八十七年易字第三一五七號判決免刑並確定在案，復因施用毒品案件，再經本院以九十年毒聲字第三八三八號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第二九四二號為不起訴處分確定，復因本件施用毒品經檢察官提起公訴等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。是被告於五年內三犯施用毒品案件，業已合於修正前之毒品危害防制條例第二十條第三項及第二十三條第二項規定之起訴要件，亦合於修正後之同條例第二十三條第二項所規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，故無論係依修正前、後之上開規定，均應依法追訴審判。次查，修正前後，毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之構成要件與法定刑度，並無任何變更，從而被告犯罪後法律雖有變更，然依刑法第二條第一項但書規定及前開決議，比較新舊法之結果，舊法並無有利於被告，是關於被告施用毒品部分，自應適用裁判時之法律予以處罰。
五、按海洛因、安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級、第二級毒品。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之行為，為施用第一級、第二級毒品前之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因及安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。爰審酌被告於前經二次觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，五年內再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，以及其犯罪動機、目的、手段、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
六、又扣案之白粉二包（淨重分別為零點一一、零點零四公克，包裝重分別為零點二、零點一七公克），經送驗結果確含第一級毒品海洛因成分，已如前述，而包裝袋復無法與毒品海洛因剝離，自均應依同條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。另扣案之注射針筒二支經本院送驗結果，確含海洛因成份之事實，亦如前述，其上既殘留海洛因殘渣，與該海洛因殘渣已無法分析剝離，應視同毒品，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。
七、移送併辦部分之犯行即臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵第二六四五號、九十三年度毒偵第二七九二號部分，雖未據公訴人起訴，然與前揭已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第八庭
法官林意芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾秀鳳中華民國九十三年八月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。