裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審簡上字第83號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審簡上字第83號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳俊儀上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院於民國108年1月30日所為108年度審簡字第206號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4979號），提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳俊儀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘上訴駁回。
事實
一、吳俊儀基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年11月9日或10日上午5時至6時許，在其位在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號5樓之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月13日上午6時許，在其上開住處內，以將海洛因置入注射針筒內加水稀釋注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣吳俊儀於107年11月13日上午8時許，在臺北市○○區○○○路、基隆路口為警攔查，並為警扣得含第一級毒品海洛因之針筒1支、殘渣瓶1瓶，並經吳俊儀同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查檢察官及被告吳俊儀就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、檢察官上訴意旨略以：被告所犯施用第一級毒品犯行，乃警方經搜索程序而發覺被告隨身藏置之犯罪事證，並非被告自首持有或施用毒品犯行，應不合自首規定。又被告前有多次施用毒品之前科，原審量處刑度顯屬過輕等語。
二、經查，前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號：132333號)、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年11月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、現場及扣押物照片、搜索過程錄影畫面擷取照片及本院勘驗筆錄在卷為憑，足認被告任意性自白與事證相符，可以採信，本件事證既明，被告犯行足可認定，應依法論科。
三、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)又被告①前因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第567號判決判處有期徒刑7月、4月確定；②又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1025號判決判處有期徒刑8月、4月確定；③因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以99年度訴字第2512號判決判處有期徒刑7月、3月確定；④因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第7211號判決判處有期徒刑4月確定；⑤因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2385號判決判處有期徒刑9月、5月確定；⑥因竊盜案件，經本院以99年度易字第2177號判決判處有期徒刑8月確定；⑦因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第3097號判決判處有期徒刑8月確定；⑧因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第2796號判決判處有期徒刑8月確定；⑨因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第3444號判決判處有期徒刑7月、3月確定。上揭①至⑨所示各罪，經新北地院以101年度聲字第3164號裁定定應執行有期徒刑5年8月確定，於104年1月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年11月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且本院就本案依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，斟酌被告前有多次相同之前案紀錄，且有實際入監執行完畢之紀錄，堪認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)撤銷改判部分
1.刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，或主動告知放置犯罪證物所在處，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地(最高法院107年度臺上字第4722號判決意旨參照)。
2.經查，本院依職權勘驗本件搜索過程光碟，勘驗結果如下(見108審簡上字第83號卷第102、103頁)：
「(影像檔案是來自於男員警身上所配戴之密錄器，畫面中可見另一名女員警)
08:02:29被告騎乘機車遭女員警攔停後下車
00:02:54男員警經被告同意後，搜索被告所騎乘之機車座墊下之置物箱
08:02:57男員警詢問被告是施用什麼，被告答是安非他命，男員警接著問，最後一次是在何時，被告表示是五、六年前了
08:03:22女員警開始搜索被告身體。
08:04:07搜索過程中，扣案針筒自被告外套左邊口袋掉落地面遭女員警發現
08:04:15男員警質疑被告持有針筒，被告則表示針筒裡面沒有東西
08:04:20女員警要求被告交出右邊外套口袋內之物品，被告交出扣案塑膠瓶1罐，男員警質疑被告該塑膠瓶是否為被告施用過的毒品，被告表示是眼睛用的淚液
08:04:33男員警質疑被告為何帶針筒。被告表示可以驗針筒，裡面沒有東西」
3.(1)本院考量針筒及小塑膠殘渣瓶分別為施用毒品者常見之工具及容器，一般人並不會隨身攜帶該等物品，且本案亦未同時查獲需以針筒注射之合法藥物，又毒品之殘渣因仍有施用之可能，故常見施用毒品者仍會將其留存於小型容器中，至其他合法藥物或食品之殘渣則無留存之實益。綜上，依現行司法實務查獲毒品案件之經驗，堪認於員警查獲該等扣案物時，對被告施用毒品之犯行已有合理之懷疑而屬已發覺之犯罪。(2)並由上揭勘驗結果可知，本件扣案針筒係由員警搜索而得，並非由被告主動交出，且於搜得後被告仍否認該針筒與毒品有任何關係；至扣案小塑膠殘渣瓶固係由被告主動交出，然被告亦否認與毒品有任何關係。基上，堪認於員警查獲該等扣案物而發覺被告施用毒品之犯行「前」，被告並未有任何自承犯罪之表示，則揆諸前揭說明，應與「自首」之要件不符。(3)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告於警詢中坦承施用第一級毒品，僅屬自白犯罪，而非自首，檢察官上訴主張本件無自首規定之適用，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷予以改判。
(四)上訴駁回部分
1.按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法(最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照)。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照)。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審就被告所犯施用第二級毒品罪，已慮及被告為累犯，且考量「被告曾因施用毒品經法院論罪科刑後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，一再施用，足見其陷溺已深，惟施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡被告犯罪之生活狀況及智識程度等一切情狀」，有原審判決書附卷可按，故應認原審已審酌刑法第57條所列各項情狀，並就被告所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。則檢察官認原審此部分量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
2.(1)按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。(2)原審審理結果，就沒收銷燬部分適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，並說明：扣案針筒1支、殘渣瓶1瓶，因送驗確均有海洛因成份，復量微無法析離，均屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。經核並無不合。原判決雖如前述經本院撤銷改判，但關於上開沒收銷燬部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分上訴。
(五)爰審酌施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，對於他人法益之侵害尚非直接，且被告於偵查時即能坦承犯行，併參酌其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯施用第二級毒品罪為得易科罰金之罪，而其所犯施用第一級毒品罪為不得易科罰金之罪，係屬刑法第50條第1項但書第1款之情形，復無同條第2項之情形，本院爰不併合處罰被告所犯上開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
四、檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第2項及同法452條分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項已有明文。本院認定被告應依法為主文所示之諭知，為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前揭法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第二十二庭審判長法官王惟琪
法官莊書雯法官朱家毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林鈴芬中華民國108年7月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。