裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1999號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1999號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣新竹戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第47號，中華民國96年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、真實姓名年籍不詳「 彭亞倫 」成年男子，於民國（下同）91年12月底間某日，在新竹縣○○鎮○○里○○○路○○巷○○號甲○○住處，將具殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之金屬槍枝換裝土造金屬槍管而成改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號【不含彈匣】）、具殺傷力之制式子彈3顆、拆解手槍1組（內含槍身、滑套、撞針、復進簧及土造金屬槍管各1個）、彈匣3個、土造金屬槍管1支及不具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號【不含彈匣】）、不具殺傷力之制式子彈、改造子彈各4顆、底火片及底火帽85顆、玩具金屬彈殼9顆、內具阻鐵之槍管2支、不具金屬彈頭之底火73顆、彈頭9顆、疑似火藥1瓶等物品，交付予甲○○而託其寄藏。甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈、各式槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，隨即出於受託寄藏具有殺傷力改造手槍、子彈及各式槍砲之主要組成零件的犯意，收受「彭亞倫」委託寄藏之前開物品，並將之藏置於上開住處。甲○○另行起意，於91年12月底間某日晚上8、9時許，於夜間在新竹縣竹東鎮某夜市，以新臺幣1千元價格購買武士刀1把，明知該武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械，竟未經許可，持有刀刃長71公分（其中68.5公分單面全開峰）、刀柄長26公分、全長97公分之武士刀1把，並將之自該夜市公共場所攜帶返家而置於上開住處。嗣甲○○於95年5月24日入監執行，經警於95年6月5日晚上7時15分許，持法院核發之搜索票在甲○○家人共同居住之上開處所查獲，並扣得上開槍枝、子彈及武士刀等物品，始悉上情。
二、案經新竹憲兵隊移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按，傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（WithoutObjection），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5，定有明文。
二、被告及辯護人於原審、本院審理程序中已表示對法院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄法院辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，法院斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上程序權，已受保障，前開各該證據，均得採為證據。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，先後於新竹憲兵隊在臺灣臺中監獄詢問時、偵查中、原審時及本院審理時供承不諱，核與證人即另案被告 李銀龍 於警詢時及偵查中陳述情節相符，並有扣案改造手槍1支、制式子彈3顆、彈匣3個、拆解手槍1支及武士刀1把可證。且查：
(一)送鑑改造手槍P220型1支（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造金屬槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑制式子彈7顆，其中4顆，認係由土造金屬彈殼加裝直徑約9mm之金屬頭而成，不具底火，非為完整子彈結構，認均不具殺傷力；3顆，認均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈，認均具殺傷力。送鑑彈匣3個，其中2個，認係仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之金屬彈匣；另1個，認係仿FN廠半自動手槍製造金屬彈匣。
送鑑拆解手槍CALIBER25型1支（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），認係仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造槍身、滑套、撞針、復進簧及土造金屬槍管（成品）等零件乙節，有內政部警政署刑事警察局95年9月1日刑鑑字第0950083474號槍彈鑑定書可證（參見3321號偵查卷57至63頁）。
是該改造槍枝1支、制式子彈3顆，均具有殺傷力，洵堪認定。被告於本院辯稱該人寄藏物品時，被告不知係槍彈云云，與先前所供未合，核係卸責之詞，不足採信。
(二)扣案之武士刀1把，經送新竹市警察局刀械鑑驗小組鑑定，認係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有新竹市警察局95年7月12日竹市警保字第0950025472號函及所附鑑驗書1份附卷可證（上開偵查卷44至47頁）。被告雖於本院辯稱：其非攜帶刀械犯行云云，但被告於原審時已供稱：有自夜市將該刀械攜帶返家等情節在卷，則被告此部分所犯，自係槍砲彈藥刀械管制條例第15條之罪，而非第14條之罪至明，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信。從而，被告上開寄藏槍彈、攜帶刀械犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第42條有關易服勞役、第51條有關數罪併罰、第55條想像競合犯、第38條沒收等規定，業於94年2月2日修正公布，並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
(一)被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日；而修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定。
(二)刑法第51條數罪併罰部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應依行為時之法律即修正前之刑法第51條第5款之規定。
(三)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，而修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，然依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元一元計算，折算為新臺幣後，修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後罰金刑最低額一千元，比較修正前、後刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
(四)刑法修正後第55條但書，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。而沒收係從刑，依主刑所適用之法律，非屬法律變更，均應適用裁判時法。綜上比較，各應適用修正前後之法律。
三、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及第13條第4項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字3400號判例意旨參照）；又未經許可，持有槍枝，其持有繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏槍枝行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時止。被告自案外人彭亞倫處收受上開改造手槍、制式子彈及槍枝之主要組成零件而為寄藏，並於彭亞倫死後繼續持有迄查獲之日止，應各論以寄藏改造手槍、寄藏子彈及寄藏槍枝之主要組成零件之單純一罪，不另就其「持有」之犯行予以論處。次按，槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項定有明文，內政部於86年11月24日以（86）台內警字第8670683號公告槍砲彈藥主要組成零件，而「手槍」中，槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等均屬主要組成零件。故本件拆解之手槍CALIBER25型1支，其中槍身、滑套、撞針及土造金屬槍管（成品）各1個等零件部分及彈匣3個，係屬槍枝主要組成零件，應可認定。
四、核被告所為寄藏槍枝、子彈、槍枝之主要組成零件部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可，寄藏槍枝之主要組成零件罪。被告所為攜帶刀械部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪。其未經許可持有刀械之低度行為，為其於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。蒞庭之公訴檢察官認被告所為寄藏槍彈部分，係犯同條項持有（另起訴書犯罪事實欄係記載寄藏，而於所犯法條係記載持有），惟槍砲彈藥刀械管制條例上規定「持有」與「寄藏」2種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同。本件被告上開被查獲之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件尚無為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，已如前述，應屬「寄藏」行為，蒞庭之公訴檢察官認被告所犯法條係持有及起訴書所犯法條之記載持有，均有誤會。又被告於夜間在夜市購入而持有刀械後，將該刀械直接從夜市騎機車攜帶回家，且放置在機車前面未包裝等情，已據其於原審時供承明確，堪認其於夜間在公共場所未經許可而攜帶上開刀械，公訴意旨認應論以同條例第14條第3項之攜帶刀械罪，尚有未洽，已經蒞庭之公訴檢察官當庭更正為槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪，故自無庸變更起訴法條，併予敘明。被告於同時地，未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未經許可寄藏子彈，及未經許可寄藏槍砲之主要組成零件犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。起訴書認應論以想像競合，容有未洽，亦據蒞庭之公訴檢察官當庭更正，附此敘明。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第15條第1款、第2款，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款等規定，並審酌被告正值青壯，卻不思長進，其於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械行為，有礙社會秩序及人民生命財產安全，被告無視法令禁制，未經許可受託寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲之主要組成零件之犯罪動機、藏放槍彈數量，雖未持以犯他案，但對人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，及被告之品行，被告犯罪後在偵查中及法院審理訊問時均能坦白承認犯行，已具悔意，於審理中亦未再聲請調查證據，以節省司法資源及成本支出，態度良好等一切情狀，分別就寄藏槍彈部分，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，就攜帶刀械部分，量處有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑三年八月，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另認，扣案具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之金屬槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈（口徑9mm）3顆、彈匣3個及槍身、滑套、撞針、土造金屬槍管各1個，均屬違禁物，扣案武士刀1把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之刀械，係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至不具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號【不含彈匣】）、不具殺傷力制式子彈、改造子彈各4顆、底火片及底火帽85顆、玩具金屬彈殼9顆、內具阻鐵之槍管2枝、不具金屬彈頭之底火73顆、彈頭9顆、疑似火藥1瓶，及非屬槍砲主要組成零件之復進簧1個等物品，既非違禁物，且與本件犯罪無關，爰均不為沒收宣告。公訴人聲請宣告沒收底火片及底火帽85顆、不具金屬彈頭之底火73顆、疑似火藥1瓶，尚有未洽，附此敘明。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，請求輕判，核非可取，自為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務中華民國96年6月27日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
槍枝部分，檢察官及被告，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
刀械部分，檢察官及被告，均不得上訴。
書記官陳建邦中華民國96年6月29日槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條：
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。