裁判字號：最高法院101年台非字第355號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊勝翰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年九月二十二日第一審確定判決（一○○年度訴字第一八三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第三五五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予以扣除而不能認已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照。經查：被告楊勝翰前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第八○四五號、九十七年度簡字第一三一八號分別判處有期徒刑四月，又因同一案由，經同一法院以九十七年度訴字第一二三二號判處有期徒刑八月、五月，並定應執行刑有期徒刑一年確定，嗣接續執行，雖於民國九十八年十月十六日執行終結；惟被告前開九十七年度訴字第一二三二號確定判決，因與其他案件合於數罪併罰之規定，乃經台灣板橋地方法院於一○一年六月四日以一○一年度聲字第二四九三號裁定，定應執行有期徒刑十九年六月確定，有各該判決書、裁定書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告所犯經台灣板橋地方法院九十七年度訴字第一二三二號確定判決所處應執行有期徒刑一年，尚未執行完畢。則被告於一○○年五月八日所犯本件之違反毒品危害防制條例案件，自不成立累犯，詎原確定判決認已於九十八年十月十六日執行完畢，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又本院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第四百四十五條第一項所明定。本件原判決以被告楊勝翰於一○○年五月八日犯施用第一級毒品罪（想像競合犯第二級毒品罪），應依累犯之規定加重其刑，係以：被告前於九十六年間因犯幫助施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一三一八號判決判處有期徒刑四月確定，同年間又因犯施用第二級毒品案件，經同法院以九十六年度簡字第八○四五號判決判處有期徒刑四月確定，前開二案，嗣同法院以九十七年度聲字第二一八五號裁定應執行有期徒刑六月確定，於九十七年五月十五日（原判決誤載為十六日）入監執行，指揮書執畢日期為九十七年十一月十四日（原判決誤載為十五日）（下稱甲案），另因於九十七年分別犯施用第一級毒品等案件，經同法院以九十七年度訴字第一二三二號判決判處有期徒刑八月、五月，並定應執行刑有期徒刑一年，經台灣高等法院以九十七年度上訴字第三四五八號判決上訴駁回確定（下稱乙案），並自九十七年十一月十五日接續甲案執行，原至九十八年十一月十四日始執行完畢，惟於九十八年十月十六日縮刑期滿出監。本件被告於一○○年五月八日再犯施用第一級毒品罪，係在前案執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之罪，乃依累犯規定加重其刑，為其論據。經核與原審卷內之台灣高等法院被告前案紀錄表相符，於法並無不合。至非常上訴理由所指，被告前開乙案部分，嗣與其另於九十六年十一月間至九十七年二月間犯販賣、施用毒品等罪（經台灣高等法院九十八年度上訴字第四二九九號判決判處有期徒刑十五年、三年六月、二年、三年六月；台灣板橋地方法院一○○年度訴緝字第一一五號判決判處有期徒刑七月確定），合於數罪併罰之規定，經第一審法院於一○一年六月四日以一○一年度聲字第二四九三號裁定，定應執行有期徒刑十九年六月確定；台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一○一年執更字第二五二五號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之八月、五月，其刑期應至一二九年十月十一日止，而認乙案尚未執行完畢。然就原判決事實欄所載之上開甲案所定應執行有期徒刑六月部分，為已執行完畢，並不生影響。則被告所犯本件施用第一級毒品罪，仍屬受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯，仍應論以累犯，即原判決論被告以累犯，自不因乙案應認尚未執行完畢而失其依據。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月五日
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