裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第62號上訴人即被告 陳定豊 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審訴字第1801號，中華民國105年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第16569號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
陳定豊犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。扣案之「台北地檢署監管科收據」上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」及「檢察官吳文正」印文各壹枚，均沒收之。
事實
一、陳定豊與姓名年籍不詳綽號「 徐兆阡 」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年12月27日某時許，先推由該集團某成員假冒臺北地檢署吳文正檢察官名義陸續致電黃富美，向黃富美佯稱其因證件遭冒用而涉及刑事案件將受追訴，名下財產會遭凍結，如要解除凍結，則須將帳戶內款項等財產交給經指派前往取款之司法人員監管云云，致黃富美陷於錯誤，遂依指示領款，並於104年12月29日上午11時
2分許至高雄市○○區○○路○○○號前，而陳定豊亦陸續依徐兆阡及該集團某成員指示自桃園南下至高雄市鼓山區某處便利商店接收「台北地檢署監管科收據」之傳真後，持上揭傳真至上揭海產店交付予黃富美，黃富美因而將新臺幣（下同）73萬元交予陳定豊，陳定豊取得款項後旋即離開現場，另依該集團某成員之指示，將上述款項帶至高雄市某間麥當勞廁所內交予該集團某成員後，「徐兆阡」即依約給付13,000元之報酬予陳定豊。
二、案經黃富美訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業經上訴人即被陳定豊於警偵、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-4頁，偵卷第9-10、28-29頁，原審卷第16、24頁、本院卷第37、58頁），核與證人即被害人黃富美分別於警詢、偵訊時之證述情節相符（見警卷第5-10頁，偵卷第24-25頁），並有內政部警政署刑事警察局10
5年4月14日刑紋字第1050030947號鑑定書（警卷第13-16頁）、高雄市政府警察局鼓山分局刑案現場勘察報告各1份（警卷第17-25頁）在卷可稽，並有扣案之偽造「台北地檢署監管科收據」1份(警卷第53頁）附卷可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格
而言，即俗稱大印與小官印及其印文，而公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之，而刑法第218條第1項所謂偽造公印，係屬偽造表示公署或公務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問，該條規範目的既在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍屬刑法第218條第1項所規範之偽造公印文。
本件用以詐騙告訴人所偽造之「台北地檢署監管科」函文，其上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，形式上已表示公署或公務員資格，屬公印文；至該函文所示之「檢察官吳文正」等印文，均屬簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之職章（最高法院86年度台上字第4631號判決意旨參照），應僅屬普通印文。再者，刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立；所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查本件詐騙集團成員用以行騙之「台北地檢署監管科」函文，其上有「臺灣臺北地方法院檢察署印」及「檢察官吳文正」印文，所載機關或單位之業務事項，均與犯罪偵查事項有關，核與各地方法院檢察署執掌業務事項相當，且一般人苟非熟知檢察機關之組織，難以分辨該機關或單位是否實際存在，形式上仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，依上說明，堪認係偽造之公文書無訛。
㈡刑法於103年6月18日增訂第339條之4規定「犯第339條
詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之」。查被告、綽號「徐兆阡」之成年男子與上揭詐欺集團成員所犯共同詐欺犯行，係冒用檢察官之公務員名義為之，且本案共同實施詐欺取財之人員，計有被告、「徐兆阡」、不詳年籍之成年男子及其他詐欺集團成員，是上揭詐騙集團成員明顯有三人以上，已該當「三人以上」共同實施詐騙及冒用政府機關或公務員名義而詐欺取財之構成要件無訛。
㈢核被告前開所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造
公文書罪及第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。又上開刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第
158條第1項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違。另被告與所屬詐欺集團成員偽造公印文、印文之行為，均係偽造公文書之階段行為，又偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈣共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙被害人之成員間或有互不相識之情形，然被告明知詐欺集團係先向被害人施以詐術後，再依「徐兆阡」等詐騙集團成員之指示至約定地點向被害人收取被害人財物，仍以自己犯罪之意思，分擔提領所詐得財物之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，是被告雖僅直接與部分詐欺集團成員謀議聯繫，參諸上開說明，仍應就其所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。故被告、徐兆阡及不詳年籍之成年男子與其他詐欺集團成員間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告上訴後，已與告訴人達成民事損害賠償之和解，並當場賠償告訴人所受之全額損害73萬元，告訴人復表示願意原諒被告，給被告機會，此有本院和解筆錄附卷可參（本院卷第51頁），原審未及斟酌，量刑科以被告較重之刑，容有未洽；⒉被告既與告訴人達成民事損害賠償之和解，告訴人已取得全額之賠償，倘於本案宣告沒收被告參與本件犯行獲得之報酬13,000元，對被告而言有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收為妥，原審未及審酌於此，諭知沒收被告上述犯罪所得，亦有違誤。被告提起上訴，主張原審量刑過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，始不合於刑法第74條第1項第1款所定之緩刑條件，該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言，又所謂宣告其刑之裁判確定，係指檢察官及被告雙方當事人對該裁判在法律上已無聲明不服之方法而言（最高法院54年度台非字第148號判例、87年度台非字第168號、84年度台上字第1851號判決意旨參照）。本件被告前雖曾因詐欺等罪，經臺灣高等法院臺中分院於106年1月24日判處有期徒刑
1年在案，但因被告不服提起上訴，現在最高法院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄表各
1紙在卷可憑，揆諸前開說明，仍符合刑法第74條第1條第
1款所定之緩刑條件。是被告雖曾因犯詐欺犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但尚未確定，其因一時失慮而觸犯刑章，於犯後坦承犯行，深具悔意，並與告訴人達成和解，獲得告訴人之原諒，告訴人並請求法院從輕量刑並給予被告機會，有上開和解書在卷可稽，被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認為上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年以啟自新。
五、沒收：㈠被告行為後，刑法第2條、第38條等規定業經修正，並於10
5年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定，合先敘明。
㈡按偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第
219條定有明文。另行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。查「台北地檢署監管科」函文之偽造公文書傳真本，已向告訴人行使而交付之，已非屬被告或共犯所有之物，自不得諭知沒收，惟其上偽造之印文，依刑法第219條規定，不論屬於犯人與否，應併予宣告沒收。又本案並無證據證明詐欺集團成員係偽造印章後蓋印於偽造之公文書上而偽造印文，無法排除詐欺集團成員係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國106年4月28日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月28日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
◎行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
◎中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
◎中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。