裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第248號民事判決
裁判日期：民國102年12月16日
裁判案由：返還借款
臺灣新北地方法院民事判決101年度訴字第248號原告廈門九可投資擔保有限公司法定代理人 悉志芳 訴訟代理人 尤柏燊 律師
蔡文彬 律師被告 王昇淳
吳色 許賜康 共同訴訟代理人 吳文虎 律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告人民幣參拾柒萬參仟零肆拾柒元及自民國九十七年五月八日起至清償日止按日息千分之一計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾壹萬零參佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
46條第2項定有明文。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所，則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。查原告係在大陸地區設立登記之公司，設有代表人，資本額人民幣101,000,000元，主事務所設大陸地區福建省廈門市○里區○○路○○○號第三層，業據原告提出廈門九可投資擔保有限公司企業營業執照影本等件在卷可參（見本院卷第40頁）。
依上開說明，原告係依據大陸地區法律所成立之企業組織，雖未經我國認許，且於我國境內亦無事務所及營業所，但其既設有代表人，原告提起本件訴訟，自有當事人能力，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「1.被告等三人應連帶給付原告人民幣614,778.96元及依民事起訴狀附表編號1至7各筆本金所示違約金起算日起至清償日止按日息千分之一計算之違約金。2.前項聲明之人民幣614,778.96元部分，被告等三人應連帶給付原告自西元2008年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.被告等三人應連帶給付原告人民幣11,928元及自西元2008年10月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。4.原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第4頁）；嗣原告於101年8月15日本院準備程序期日變更訴之聲明為：「1.被告應連帶給付原告人民幣614,778.96元及依民事起訴狀附表編號1至7各筆本金所示違約金起算日起至清償日止按日息千分之一計算之違約金。2.被告應連帶給付原告人民幣11,928元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第99頁）；原告再於102年11月1日具狀變更訴之聲明為：「被告等三人應連帶給付原告人民幣373,048.26元及依民事起訴狀附表編號1至7各筆本金所示違約金起算日起至清償日止，按日息千分之一計算之違約金。」（見本院卷第165頁）；原告末於102年11月20日本院言詞辯論期日具狀變更訴之聲明第一項為：「被告等三人應連帶給付原告人民幣373,047元及自民國97年5月8日起至清償日止，按日息千分之一計算之違約金。」（見本院卷第174頁），經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於西元2007年12月20日與訴外人龍海鎰升陶磁窯業有限公司（下稱龍海公司）、福建石油有限公司泉州分公司（下稱福建公司）三方約定由原告代替龍海公司向福建公司提供欠款還款擔保，三方並簽訂有協議書。又原告與龍海公司及被告三人另簽訂協議書約定:如原告代為償還龍海公司對福建公司之欠款，則視同龍海公司向原告借款，被告王昇淳、吳色、許賜康均為共同借款人，負連帶還款責任，且龍海公司必須支付每日萬分之八利息、每日千分之一違約金以及欠款百分之五之追償損失予原告(下稱系爭協議書)。查自2007年12月21日起至2008年5月7日止，原告陸續代替龍海公司及被告三人償還貨款予福建公司，共計人民幣614,778.96元（下稱系爭借款），惟龍海公司及被告均未依協議書約定返還系爭借款，為此原告曾至福建省廈門市中級人民法院訴請龍海公司及被告三人給付所積欠系爭借款和賠償原告損失，經法院調解後，雙方於2008年10月28日達成調解，依福建省廈門市中級人民法院2008廈民初字第319號民事調解書，調解協議內容主要為：「龍海公司尚欠原告代墊款本金人民幣614,778.96元及違約金（按本金的日千分之一自代墊款次日起計至實際還款日止），龍海公司承諾於2008年10月30日前支付原告前述款項。被告王昇淳、吳色、許賜康同意對龍海公司之前述債務承擔連帶還款責任，還款期限為2008年10月31日前。調解案件受理費人民幣11,928元由龍海公司及被告三人共同承擔。」(下稱系爭調解書)，然迄今還款期限屆滿已數年，龍海公司及被告三人均未返還借款，原告前於民國100年9月6日委請律師發函告知被告應儘速返還借款，亦未獲被告置理。
(二)再依據福建省漳州市中級人民法院受理之2008漳執委字第3號執行案件，執行人為原告，被執行人為龍海公司，原告已自該案受償龍海公司拍賣價款包含案款人民幣241730.7元及案件受理費人民幣11928元，扣除原告受償之金額後，本件原告請求被告給付人民幣373,047元及自97年5月8日起至清償日止，按日息千分之一計算之違約金；至於被告抗辯主張違約金過高且有違公序良俗云云，原告否認之，本件並未違背公序良俗等語，本件爰依據消費借貸之法律關係及系爭協議書為請求，並聲明：1、被告應連帶給付原告人民幣373,047元及自民國97年5月8日起至清償日止，按日息千分之一計算之違約金。2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊對於兩造與訴外人龍海公司間成立之系爭協議內容，並於福建省廈門市中級人民法院達成系爭調解書之內容，及原告所請求本金614,778.96元，實際上已受償241,730.7元，剩餘373,047.3元未受清償，另原告請求之調解案件受理費11,928元已獲全額清償等節均不爭執。至於就原告請求按日息千分之一之違約金部分，依據兩岸人民關係條例第41條第1項、第44條、第48條第1項規定，認為原告請求按日息千分之一計算違約金明顯過高且有違我國公序良俗，希請鈞院依民法第252條規定酌減至相當之數額等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)2007年12月20日，原告與訴外人龍海公司、福建公司三方約定由原告替龍海公司向福建公司提供欠款還款擔保，三方並簽訂有協議書，協議條款第1、2條內容為：「1.三方確認至本協議簽訂時止，乙方(即龍海公司)共計欠甲方(即福建公司)貨款人民幣614,778.96元，且以上金額發票甲方均已開具給乙方。2.三方同意上述款項由丙方(即廈門九可公司)為乙方向甲方提供還款擔保，擔保方式為連帶責任擔保，擔保範圍包括第一條所拖欠貨款以及逾期付款違約金。」。
(二)2007年12月20日，兩造與訴外人龍海公司另簽訂協議書，協議條款第1、3條為：「1.根據福建公司、龍海公司、原告公司於2007年12月20日簽訂之協議，甲方(即原告廈門九可公司)為龍海公司向福建公司提供欠款還款擔保，如甲方代龍海公司償還欠款（含本金及違約金），則視同乙方(即龍海公司、王昇淳、 吳宜庭 、許賜康)借甲方款項，乙方為共同借款人，互相之間對甲方承擔連帶還款責任。3.甲方代龍海公司向福建公司支付的任何一筆代償款，乙方必須在第二天歸還代償款，否則乙方應支付每日萬分之八的利息並承擔每日千分之一的違約金，同時還必須承擔欠款百分之五的追債損失。
(三)兩造及訴外人龍海公司前於2008年10月28日，在福建省廈門市中級人民法院調解成立，依2008廈民初字第319號民事調解書內容為：「龍海公司尚欠原告代墊款本金人民幣614,77
8.96元及違約金（按本金的日千分之一自代墊款次日起計至實際還款日止），龍海公司承諾於2008年10月30日前支付原告前述款項。被告王昇淳、吳色、許賜康同意對龍海公司之前述債務承擔連帶還款責任，還款期限為2008年10月31日前。調解案件受理費人民幣11,928元由龍海公司及被告三人共同承擔。」
(四)原告於福建省漳州市中級人民法院受理之2008漳執委字第3號執行案件受償被執行人龍海公司之拍賣價款，包含案款人民幣241730.7元及案件受理費人民幣11928元。
四、本院得心證之理由：本件原告依消費借貸之法律關係及系爭協議書請求被告連帶給付人民幣373047元及自97年5月8日起至清償日止按日息千分之一計算之違約金，被告固不爭執尚積欠原告人民幣373047元未清償，惟抗辯原告請求之違約金過高，依民法第252條規定請求酌減，是本件之爭點厥為:被告抗辯依民法第252條請求法院酌減上開違約金，有無理由？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，為民法第250條所明定。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固規定於民法第252條，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。再債務人請求法院減至相當之數額，應就約定違約金過高之事實，負舉證責任。除非債務人主張並舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約之本旨(最高法院95年台上字第1831號判決意旨參照)。本件被告抗辯上述約定之違約金過高，為原告所否認，經查：依系爭協議書第3點所載：「甲方代龍海公司向福建公司支付的任何一筆代償款，乙方必須在第二天歸還代償款，否則乙方應支付每日萬分之八的利息並承擔每日千分之一的違約金」(參照上開不爭執事項第二點)之內容，足認被告於簽訂該協議時，已衡量己身履約之能力、及違約時將受之懲罰等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自行決定，難認與公序良俗有違，且既承諾於所定期日期限歸還代償款，其臨訟再稱違約金過高云云，已不足取，參以兩造及訴外人龍海公司前於2008年10月28日在福建省廈門市中級人民法院調解成立之內容，亦約定按本金的日千分之一計算違約金乙節，亦如不爭事項(三)所述，堪信被告對於應擔負之違約責任已妥為考量。再者，若債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分擔，不僅對債權人難謂為公平，且有礙交易安全及私法秩序之維護，故被告所辯請求酌減違約金云云，洵無足採。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係及系爭協議書之約定，請求被告給付人民幣373047元及自97年5月8日起至清償日止按日息千分之一計算之違約金，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第85條第2項。中華民國102年12月16日
民事第二庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月16日
書記官林珊慧