裁判字號：臺灣南投地方法院99年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國100年01月14日
裁判案由：違反商標法
臺灣南投地方法院刑事判決99年度智簡上字第1號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告廖淑慧上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院99年度審投智簡字第5號中華民國99年7月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第2053、2094號，移送併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3087、3088、30
89、3889號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖淑慧明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表二所示仿冒商標之商品，均沒收。
事實
一、廖淑慧明知如附表一編號1至2所示之商標圖樣，分別經瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，而受我國商標法之保護，分別指定使用於附表一編號1至2所示專用商品名稱之商品，現均仍於商標專用期間內（註冊號數、專用期限及指定使用之商品均詳如附表一編號1至2所載），未得該商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列。廖淑慧基於販賣仿冒他人相同之註冊商標商品之單一犯意，明知其於民國99年2月間，在中國大陸福建省廈門市某家商店，向某真實姓名、年籍不詳之人士一次同時購入而取得含有附表一編號1所示未經香奈兒公司授權商標圖樣之髮夾10只、含有附表一編號2所示未經香奈兒公司授權商標圖樣之耳環1對（即附表二所示之商品），係於同一商品，使用相同於如附表一編號
1、2所示商標圖樣之仿冒商品，自99年3月12日起至99年4月15日止，廖淑慧在其位於南投縣南投市○○路○○○號住處，以電腦連結網際網路至露天拍賣網站之拍賣網頁，使用「snakelucy」帳號刊登販賣仿冒如附表一編號1、2所示商標之商品，公開刊登拍賣上開仿冒商標商品之訊息，供不特定人上網瀏覽及標購，以如附表二所示之價格，販賣予不特定之人，俟有人下標購買後，廖淑慧另提供其設於台灣銀行南投分行之帳戶，由標購者將款項匯入廖淑慧提供之前揭金融機構帳戶內。標購者匯款後，廖淑慧即將標購者購買仿冒商標之商品寄給標購者，並以此方式販賣如附表二所示未經香奈兒公司授權商標圖樣之商品，而侵害香奈兒公司之商標權。
嗣於下列時間為警查獲：
㈠經員警執行網路巡邏時，於99年3月31日23時7分上網標購如
附表二編號1所示之髮夾1只，經鑑定確係仿冒品後，經警循線查獲。
㈡經員警執行網路巡邏時，於99年4月6日15時50分上網標購如
附表二編號2所示之髮夾1只，經鑑定確係仿冒品後，經警循線查獲。
㈢經員警執行網路巡邏時，於99年4月2日16時45分上網標購如
附表二編號3所示之髮夾1只，經鑑定確係仿冒品後，經警循線查獲。
㈣經員警執行網路巡邏時，於99年3月27日上網標購如附表二
編號4所示之髮夾2只，經鑑定確係仿冒品後，經警循線查獲。
㈤經員警執行網路巡邏時，於99年3月21日上網標購如附表二
編號5所示之髮夾1只，經鑑定確係仿冒品後，經警循線查獲。
㈥經員警執行網路巡邏時，於99年4月8日11時2分上網標購如
附表二編號6所示之耳環1對，經鑑定確係仿冒品後，經警循線查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告、臺中市警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請原審法院簡易判決處刑，及由臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送併案審理（99年度偵字第3087、3088、3089、3889號）。理由
壹、程序部分：
一、按「刑事偵查技術上所謂之『釣魚』，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依『釣魚』方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。」；「刑事訴訟之目的，固在於發現真實，而維護社會安全及公共利益，但其手段則應合法、正當、純潔，以兼顧程序正義及人權保障。司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，依適當之方法，布設機會相與對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，乃法之所許。」（參照最高法院96年度台上字第301號、96年度台上字第2333號、97年度台上字第418號、96年度台上字第758號判決意旨）。從而，判斷行為人是否遭受陷害教唆，應以於警察佈設前，行為人是否已具備犯罪之故意為準，如行為人已具備犯罪之故意，僅於接獲員警或與員警合作之人之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，因此所取得之證據均應有證據能力。本件被告廖淑慧在露天拍賣網站之拍賣網頁，公開刊登拍賣仿冒商標商品之訊息，足認被告原本即有販賣仿冒商標商品之故意，而員警上網標購如附表二編號1至6所示之商品，於本件所實施之誘捕行為，不過係藉由先前被告在露天拍賣網站之拍賣網頁，公開刊登拍賣仿冒商標商品之訊息，與被告進行交易之後加以查獲，使被告販賣仿冒商標商品之犯意彰顯於外，並使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，警方於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存在，是本件警方依誘捕被告之方式所蒐集之證據資料，應具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 賴麗玉 於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然被告及檢察官於本院準備程序及審理中，並不爭執上開證人於警詢所為證述之證據能力，且上開證人之警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，前揭證人於警詢中之證言自具有證據能力。
三、告訴人或告訴代理人出具之鑑定證明書，雖以鑑定為名，惟係由警方通知對查獲物品提出真偽之鑑定意見，並非原審或檢察官依刑事訴訟法第198條規定選任鑑定人所為之鑑定，是故，僅能認係被告以外之人於審判外以書面所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未以由商標權人香奈兒公司委任之代理人賴麗玉出具之鑑定證明書係傳聞為由聲明異議，上開鑑定證明書就證明扣案如附表二編號1至6所示之商品非香奈兒公司產品之部分，係香奈兒公司委任之代理人賴麗玉比對扣案物品所得，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告於本院準備程序及審判期日，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
五、其餘本判決認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告廖淑慧於偵查及本院審理時坦白承認，且與下列事證相符：
㈠如附表一編號1、2所示之商標圖樣係香奈兒公司分別向我國
經濟部中央標準局（改制後為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，指定使用於如附表一編號1、2所示之專用商品，現均仍在商標專用期限內，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料附卷可參。
㈡扣案如附表二編號1至5所示之商品，依其外觀所示，均有如
附表一編號1所示之商標圖樣；另扣案如附表二編號6所示之商品，依其外觀所示，有如附表一編號2所示之商標圖樣，扣案如附表二編號1至6所示之商品，均係與如附表一編號1或2所示註冊商標之商品屬於同一商品，且未得附表一所示商標權人之同意，即使用相同於附表一所示之註冊商標，並非各該商標權人授權之代工工廠所生產之真品、次品或瑕疵品等情，業經證人即薈萃商標協會臺灣連絡處主任賴麗玉於警詢中證述屬實。扣案如附表二編號1至6所示之商品，經鑑定之結果，均屬仿品一節，亦有鑑定證明書附卷為憑，扣案如附表二編號1至6所示之商品，顯屬使用相同於系爭商標圖樣之商品，堪予認定。又香奈兒公司產製之髮夾、耳環，均為著名之商品，其在市場上有一定之價格，然被告竟得以如附表二編號1至7所示之低價買入，堪認被告主觀上對於所購買如附表二編號1至7所示之商品係屬仿品，應有所認識。㈢此外，復有彰化縣警察局北斗分局、芳苑分局、鹿港分局扣
押筆錄、扣押物品目錄表、網路拍賣畫面列印資料、郵政自動櫃員機交易明細表、會員及IP資料、郵政跨行匯款申請書、中華郵政存摺內頁影本、委任狀、鑑定證明書、市值估價表、照片、郵件信封、電話登記人資料、彰化縣田尾鄉農會自動櫃員機交易明細表附卷為憑，並有如附表二編號1至6所示之商品扣案可資佐證。
㈣據上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊
商標之商品而販賣，商標法第82條定有處罰規定；而該條所稱之販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（最高法院80年度台非字第48號判決要旨參照）。
本件被告使用「snakelucy」帳號，在露天拍賣網站之拍賣網頁，刊登販賣仿冒如附表一編號1、2所示商標商品之訊息，應可認定係意圖營利而販入，縱然因警察為辦案蒐證而佯稱下標購買，惟依前揭說明，仍已成立販賣之行為。是核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為其所犯之販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。又95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。就意圖營利而以移轉所有權之方法散布等販賣行為言，雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種，然認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制（最高法院96年度臺上字第787號判決意旨參照）。本案被告於99年2月間，向真實姓名年籍不詳之人一次同時購入如附表二所示未經香奈兒公司授權商標圖樣之商品，被告在前揭之犯罪時間內，又在同一地點、將拍賣訊息登載在同一拍賣網頁上，再予販賣之行為，是被告既是一次性持有供販賣之仿冒商標商品，則其主觀上就販賣含扣案如附表二所示仿冒商標商品，應是基於反覆、延續實施之一次犯意決定，在社會通念上，被告要實現其一次性購入之仿冒商標商品之必要手段即是反覆、延續實施販賣仿冒商標商品，始能達成其目的，故被告自99年3月12日起至99年4月15日止，先後多次販賣仿冒商標商品之行為，係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，均僅論以一罪。
㈢公訴人於聲請簡易判決處刑書內，雖未敘及被告如附表二編
號3至6所示販賣仿冒商標商品之犯行，然前開部分與聲請簡易判決處刑書所載被告販賣仿冒商標商品之犯行間，具有集合犯單純一罪之關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，復經檢察官移送併案審理，本院自得併予審理。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌被告所為如附表二編號3至6之販賣仿冒商標商品犯行，自未有洽。檢察官上訴意旨認原審未及審酌被告所為如附表二編號3至6之販賣仿冒商標商品犯行，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因貪圖小利而販賣仿冒商品之行為，欠缺保護智慧財產權之觀念，所為影響商標權人之商譽及正常收益，不僅使商標權人蒙受銷售損失，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，惟兼衡所販賣之仿冒商標商品數量、價值非鉅，所生危害尚屬輕微，及被告之犯罪動機、手段、對商標權人所生危害程度，被告犯罪之動機、目的係為圖一己私利，犯後坦承犯行，被告之素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件商標權人香奈兒公司雖未對被告提出告訴，惟因被告未與商標權人香奈兒公司成立和解賠償損害，故本院認為不宜為緩刑宣告，併此敘明。又商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」該條規定係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限。是就扣案如附表二編號1至6所示仿冒商標商品，均係被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，應予沒收。另被告買入含有附表一編號1所示未經香奈兒公司授權商標圖樣之髮夾共10只，扣案如附表二編號1至5之髮夾有6只，被告另外販賣給不詳姓名之人之仿冒商標髮夾4只（即附表二編號7所示），雖未扣押，惟亦不能證明業已滅失，依商標法第83條規定仍應諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國100年1月14日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官吳昀儒法官陳諾樺上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許瑞萍中華民國100年1月14日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│商標圖文│商標權人│有效期限│註冊號數│專用商品名稱│├──┼──────────┼────┼────┼────┼──────┤│1││瑞士商香│79年11月│第005050│各種編織刺繡││││奈兒股份│1日起至│06號│美術品、花邊││││有限公司│107年3月││、掛軸、緞帶│││││31日止││花、裝飾亮片│││││││、領帶夾、髮│││││││夾、袖扣等。│├──┼──────────┼────┼────┼────┼──────┤│2││同上│72年4月1│第000975│人造珠寶及人│││││6日起至│26號│造珠寶所鑲製│││││107年3月││之戒指、手鍊│││││31日止││、項鍊、胸針│││││││、耳環、耳環│││││││夾。│└──┴──────────┴────┴────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬────┬────┬─────────┐│編號│仿冒商標商品名│買入價格│賣出價格│使用之仿冒商標樣式│││稱│（新臺幣│（新臺幣│││││）│）││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│1│靚鑽香奈兒髮夾│25元│65元，加│使用如附表一編號1│││1只（99年度保││運費50元│所示商標│││字第430號，由││，共115││││員警上網標購取││元，獲利││││得）││50元。││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│2│靚鑽香奈兒髮夾│25元│65元，加│使用如附表一編號1│││1只（99年度保││運費50元│所示商標│││字第434號，由││，共115││││員警上網標購取││元，獲利││││得）││50元。││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│3│靚鑽香奈兒髮夾│25元│65元，加│使用如附表一編號1│││1只（99年度保││運費50元│所示商標│││字第736號，由││，共115││││員警上網標購取││元，獲利││││得）││50元。││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│4│靚鑽香奈兒髮夾│25元│每只65元│使用如附表一編號1│││2只（99年度保││，加運費│所示商標│││字第801號，由││50元，共││││員警上網標購取││180元。││││得）││││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│5│靚鑽香奈兒髮夾│25元│65元，加│使用如附表一編號1│││1只（99年度保││運費50元│所示商標│││字第694號，由││，共115││││員警上網標購取││元，獲利││││得）││50元。││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│6│時尚牡丹花耳環│70元│120元，│使用如附表一編號2│││1對（99年度保││加運費50│所示商標│││字第866號，由││元，共││││員警上網標購取││170元，││││得）││獲利50元││││││。││├──┼───────┼────┼────┼─────────┤│7│靚鑽香奈兒髮夾│25元│每只65元│使用如附表一編號1│││4只（已販賣給││，加運費│所示商標│││不詳姓名之人，││50元，共││││未扣案）││115元，││││││每只獲利││││││50元。││└──┴───────┴────┴────┴─────────┘