裁判字號：最高法院93年台上字第101號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一０一號
上訴人甲○○
（另案在台灣高雄看守所羈押中）右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月二日第二審判決（九十二年度上訴字第一四七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一八四二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人 胡榮彬 已陳稱：本案之改造金屬玩具手槍係 陳嘉偉 （未經起訴）所持有，而非上訴人持有，且伊不知是上訴人或陳嘉偉扣扳機打傷伊等語，上訴人自始亦否認有持槍射擊胡榮彬，證人 李玉琪 亦證實其只聽到槍聲，不知何人開槍，原判決竟以推測方式認係由陳嘉偉將槍枝交由上訴人持以向胡榮彬射擊一發，自違證據法則。㈡、台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年度偵字第二二九二一號同案被告鄭清吉被訴共犯本件事實之不起訴處分書中，已認定係陳嘉偉自行取出上開手槍對胡榮彬示威槍擊，原判決竟為相異之認定，亦屬違法。㈢、依卷附內政部警政署刑事警察局之鑑定書所示，並無法證明上開手槍具有殺傷力，故該手槍應非屬槍砲彈藥刀械管制條例中之槍枝甚明，況上訴人係於陳嘉偉取出該手槍後始知其攜帶有槍、彈，是上訴人所為應與槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪構成要件無涉。㈣、上訴人若確有殺死胡榮彬之意思，應會對胡榮彬之頭部或心臟部位開槍。不會僅打中胡榮彬之左膝及左小指，且不會於陳嘉偉拿出手槍時，當場要其不要開槍。另雖胡榮彬供證其曾表示要上訴人不要開槍，但此係其於聽鄭清吉證稱當時聽聞有人如此講，才作這樣之證述，應不可採云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯、牽連犯從一重改判仍論處上訴人以共同殺人未遂罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊事前不知陳嘉偉有攜帶槍枝及子彈，且伊係因勸陳嘉偉不要開槍，槍枝走火才傷到胡榮彬，伊與胡榮彬只是購買毒品之糾紛，不可能因為毒品糾紛而去殺他云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、於警訊及第一審調查時，胡榮彬均指在案發時，原係由陳嘉偉持槍對準伊，旋改由上訴人向陳嘉偉取槍並持槍向伊開槍等情（見警卷第十二頁反面；偵查卷第十七頁反面；第一審卷第三十六頁）。而證人李玉琪亦證稱：當時有一部車子從巷子出來，擋在胡榮彬所駕車子之前面，有五人自該車下來，其中一人有拿槍，旋伊聽到上訴人說把槍拿過來，之後聽到一聲槍聲等語（見警卷第十六頁反面；第一審卷第一六四頁）。另上訴人於警訊或檢察官偵查中亦供承稱：「該把手槍是一位叫『阿偉』（即指陳嘉偉）之男子持有，然後由我由『阿偉』手中搶取該把手槍」、「是我射擊到胡榮彬」等語（見偵卷第十五頁反面、第二十頁反面、第二十六頁反面、第三十三頁反面）。是原判決採取前開證述，認上訴人應確知陳嘉偉有攜帶手槍而共同前往找胡榮彬談判，且係上訴人持手槍對胡榮彬射擊，核無違誤；又原判決理由以上訴人所持有之手槍於向胡榮彬射擊後，雖因膛炸而散成槍枝零件，致內政部警政署刑事警察局無從鑑驗該手槍有無殺傷力，惟內政部警政署刑事警察局仍就上開槍枝零件中之槍管予以鑑定，認係土造金屬槍管無訛，有該局之鑑定書在卷可證。且依高雄醫學大學附設中和紀念醫院函覆文顯示，確有子彈彈頭卡入胡榮彬左膝骨頭無法取出之情事，故認上訴人所持有之手槍、子彈係屬可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造土造金屬玩具手槍及具殺傷力之子彈無誤。並以持槍對人射擊可致人於死，此為一般人均知悉之事，上訴人明知其與陳嘉偉持有之改造土造金屬玩具手槍對人射擊可能致人死亡，卻仍自陳嘉偉手中搶得該手槍後向胡榮彬射擊，其與陳嘉偉顯有共同殺人之犯意聯絡及行為之分擔，應堪認定，亦無不合；另證人李玉琪於第一審調查時已結證稱：伊當時沒有聽到上訴人說不要開槍等語（見第一審卷第一六四頁），核與胡榮彬結證稱：伊當時未聽到上訴人說不要開槍，而是伊對上訴人說不要開槍等語（見第一審卷第一六四頁），互核相符。而鄭清吉於第一審審理中雖證稱：伊不曉得何人說不要開槍，但當時伊確有聽到有人說把槍拿過來，不要隨便開槍等語（見第一審卷第一六四頁、第一六五頁），然上訴人如真欲叫陳嘉偉不要開槍，於急迫情況中，其應直接叫陳嘉偉「不要開槍」即可，而無必要對陳嘉偉稱：「把槍拿過來」，始符常理。是原判決因認上訴人應有向陳嘉偉說：「把槍拿過來」等語，而「不要開槍」云云，應確係胡榮彬見上訴人從陳嘉偉手中搶得手槍後之直覺反應語詞，並無違失；又不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第二百六十條第一款、第二款情形，固不得對於同一案件再行起訴；但該不起訴處分案件所關之證據，對於另一案件之犯罪事實，究應賦予如何之評價，則屬法院得予自由判斷之範疇，不受檢察官對於該不起訴處分案件之證據上取捨之拘束。原判決綜合其調查所得證據資料，本於職權依自由心證而判斷事實，且其判斷並不違背經驗法則及論理法則，縱其論斷與台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年度偵字第二二九二一號不起訴處分書（見第一審卷第一八四頁）對同案被告鄭清吉之認定不符，亦不容任意指為違法。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十四日
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