裁判字號：最高法院103年台非字第140號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一四○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林美華 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○二年十月三十日第一審確定簡易判決（一○二年度簡字第一四三四號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一二三四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第441條及第378條分別定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215號判決參照）。且被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件原台灣彰化地方法院102年度簡字第1434號判決，以被告即受刑人林美華前因施用第二級毒品案件，先後經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以97年度易字第3219號判決，各判處有期徒刑7月共4罪，定應執行刑有期徒刑1年3月確定；同法院以97年度易字第3402號判決，判處有期徒刑7月確定；上開各案經同法院以97年度聲字第5670號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於100年8月4日假釋付保護管束，至101年8月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。被告 嗣復 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月13日下午4時25分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，而認係累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，固非無見。三、㈠惟被告①於96年間因施用毒品案件，經台中地院以97年度簡上字第117號判決，判處有期徒刑6月確定。②於97年間因二次施用毒品案件，經台中地院以97年度易字第886號判決及③於97年間因施用毒品案件，經台中地院以97年度易字第1404號判決，判處有期徒刑1年確定。④97年度中簡字第1623號簡易判決，分別判處有期徒刑6月及6月確定。⑤於97年間因施用毒品案件，經台中地院以97年度易字第2713號判決，判處有期徒刑7月確定。前揭①至⑤案件所示罪刑，經台中地院於97年11月18日以97年度聲字第4843號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，並與先前因案撤銷假釋之殘刑1年13日合併執行；㈡嗣被告於97年間因施用毒品案件，⑥經台中地院以97年度易字第3219號判決，判處有期徒刑7月、7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定。⑦被告於97年間因施用毒品案件，經台中地院以97年度易字第3402號判決，判處有期徒刑7月確定。前揭⑥至⑦案件所示罪刑，亦經台中地院以97年度聲字第5670號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開①至⑤案件接續執行後，於100年8月4日因假釋出監，假釋期間付保護管束。嗣法務部對受刑人函准假釋，經台中地院以100年度聲字第2979號裁定被告假釋中付保護管束。執行起算日為100年8月4日，因假釋人縮短刑期10日，執行期滿日為101年8月17日，有台灣台中地方法院檢察署100年度執更護字第323號卷影本附卷足稽。㈢然因受刑人於假釋期間之100年11月1日，故意再犯施用第二級毒品之罪，經台灣彰化地方法院以101年度簡字第2086號簡易判決判處有期徒刑6月確定，其假釋因此於102年5月16日遭撤銷，假釋殘餘刑期為1年13日等情，此有法務部矯正署台中監獄102年4月16日中女監教字第00000000000號函、法務部102年5月16日法授教字第00000000000號函各1份等在卷可稽。
㈣嗣後受刑人因先後於100年11月1日某時許，9月9日或其前4日內某時點，在台中市某址、在不詳處所，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，施用第二級毒品甲基安非他命，經台灣彰化地方法院以101年度簡字第2086號案，分別判決受刑人有期徒刑6月，6月，應執行有期徒刑11月，應執行至103年5月14日縮刑期滿。嗣未執行即經台灣彰化地方法院檢察署檢察官通緝，於
102年6月15日經緝獲後，因懷孕5月以上，於102年6月24日經釋放出監。此有附於台灣彰化地方法院之102年度簡字第1434號卷之台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽。㈤受刑人經撤銷假釋後因尚未執行殘刑，亦尚未接續執行，故無相關接續執行之指揮書，有台灣彰化地方法院檢察署彰檢文執強103執聲非4字第10235號函足稽。惟被告所為本件犯罪時間為102年6月15日，而其前述施用毒品案件之假釋既經撤銷，依上所述，尚未執行完畢，即與累犯之構成要件不符，且依原判決卷宗所檢附於102年8月27日列印之台灣高等法院被告前案紀錄表，已明白載明被告於『觀護期滿前再犯裁判尚未確定』，依卷內前案紀錄等資料已足資發覺被告於裁判前非為累犯，詎原審不察，於判決論列累犯並依法加重其刑，揆之上揭說明，自屬審判違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第七十九條之一規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後五年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯。此為本院最近之見解（本院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議）。經查原確定判決即台灣彰化地方法院102年度簡字第1434號簡易處刑判決理由係以被告林美華前因施用第二級毒品案，先後經台中地院以97年度易字第3219號判決，各判處有期徒刑7月，共4罪，定應執行刑1年3月確定；復經同院以97年度易字第3402號判決，判處有期徒刑7月確定；上開各案經該院以97年度聲字第5670號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣於100年8月4日經假釋付保護管束，至101年8月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有其前案紀錄表可按，因認被告於102年3月13日下午4時25分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。而被告①於96年間因施用毒品案件，經台中地院以97年度簡上字第117號判決，判處有期徒刑6月確定。②於97年間因施用毒品案，經同院以97年度易字第886號判決，判處有期徒刑6月確定。③97年間因施用毒品案，經同院以97年度易字第1404號判決，判處有期徒刑1年確定。④97年度中簡字第1623號簡易判決，判處有期徒刑6月確定。⑤於97年間因施用毒品案件，經同院以97年度易字第2713號判決，判處有期徒刑7月確定。上開①至⑤所示罪刑，並經台中地院於97年11月18日以97年度聲字第4843號裁定應執行有期徒刑2年7月確定。嗣被告於97年間復因施用毒品案⑥經台中地院以97年度易字第3219號判決，分別判處有期徒刑7月、7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定。⑦再於97年間因施用毒品案，經同院以97年度易字第3402號判決，判處有期徒刑7月確定。該⑥、⑦案件所示罪刑，亦經台中地院以97年度聲字第5670號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開①至⑤案件所定應執行刑接續執行後，於100年8月4日獲准假釋出監，經台中地院以100年度聲字第2979號裁定被告於假釋中應付保護管束。其執行起算日為100年8月4日，因假釋縮短刑期，其執行期滿日為101年8月17日。詎被告於該假釋期間之100年11月1日，故意再犯施用第二級毒品罪，經台灣彰化地方法院以101年度簡字第2086號判決，判處有期徒刑6月確定，其假釋因之於102年5月16日經法務部撤銷，其假釋殘餘刑期為1年13日等情，此有上開刑事案卷、裁判、卷附刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台中監獄102年4月16日中女監教字第00000000000號函、法務部102年5月16日法授教字第00000000000號函及法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表在卷足稽。則被告所犯上開①至⑤所示數罪之應執行刑與⑥、⑦所示數罪之應執行刑，既係接續執行，非因數罪併罰合併定應執行刑，自應各別計算其執行完畢日期。雖被告嗣獲准假釋，並於100年8月4日假釋出監（縮刑後假釋期滿日為101年8月17日），然此時被告所犯上開①至⑤所示數罪之應執行刑2年7月，已於99年12月27日執行期滿，有卷附被告刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表可按，則被告於上開假釋期間，雖故意犯違反毒品危害防制條例罪，經判處罪刑確定，並撤銷其假釋，應於被告上開①至⑤所示數罪之應執行刑2年7月，已於99年12月27日執行完畢之效力不生影響。依原確定判決認定之事實，被告於102年3月13日下午4時25分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，此既係在被告上開①至⑤所示數罪之應執行刑2年7月，於99年12月27日執行完畢後5年以內，故意所犯，自與上開累犯規定相符。原判決論以累犯，並加重其刑，於法尚無不合。雖其理由係以被告前因施用第二級毒品罪，先後經台中地院以97年度易字第3219號判決，各判處有期徒刑7月，共4罪，定應執行刑1年3月確定；復經同院以97年度易字第3402號判決，判處有期徒刑7月確定；上開數罪經該院以97年度聲字第5670號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣於100年8月4日經假釋付保護管束，至101年8月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有其前案紀錄表可按，因認被告於上開時、地，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，係於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。所為認被告應成立累犯之理由論述，與上開卷證不儘相符，固欠妥適，然其認被告本件所為應論以累犯，並加重其刑之結論，既無不合，無判決適用法則不當之違法可言。非常上訴意旨以上情指原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十四日
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