臺灣高雄地方法院105年度訴字第535號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第535號刑事判決

裁判日期：民國105年12月29日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第535號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告CHUNGTHIBE（中文姓名：鍾氏蓓，越南籍）選任辯護人 許清連 律師
許祖榮 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20617號），本院判決如下：
主文CHUNGTHIBE（中文姓名：鍾氏蓓）犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之檯單貳張均沒收。
事實
一、CHUNGTHIBE（中文姓名：鍾氏蓓，下稱鍾氏蓓）原係址設高雄市○鎮區○○路○○號「柔柔養生館」之女服務生，見該養生館原負責人戊○○有意轉讓該店，乃要求其男友陳Ｏ穎（所涉妨害風化部分，另經檢察官為不起訴處分）出名盤下供己經營。鍾氏蓓即基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，容留楊Ｏ芳在該養生館擔任女服務生為男客從事「全套」（即以陰莖插入陰道性交）性交易，消費方式為每節90分鐘，費用新臺幣（下同）2,000元，鍾氏蓓則從中抽取300元以營利。適男客郭Ｏ明於104年8月3日20時10分許，前往該養生館消費，由楊Ｏ芳引領其至2樓2號房從事「全套」性交易。嗣員警於同日21時50分許，前往該養生館執行搜索，在上開房間內，當場查獲甫完成「全套」性交易之楊Ｏ芳與郭Ｏ明，並扣得檯單2張、性交易證物1袋（含已使用之保險套及擦拭精液之衛生紙）、潤滑油1瓶、名片10張及房屋租賃契約書1份，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引傳聞證據，當事人與辯護人於本院審判程序均同意作為證據（被告鍾氏蓓及辯護人爭執之證人即男客郭Ｏ明警詢證述，本判決並未引用），復經本院依法踐行調查證據程序，另審酌該些具有傳聞證據性質之證據資料作成時之情況，並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認證人楊Ｏ芳與郭Ｏ明有於上開時、地從事「全套」性交易之事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊係聽從實際負責人即證人陳Ｏ穎之指示幫忙看店及收錢，伊僅係女服務生，並非負責人；又證人楊Ｏ芳與他人從事性交易是其個人行為，伊並不知情。縱退步言，認伊有容留性交行為，伊所收現金均轉交予證人陳Ｏ穎，且無論係按摩或性交易伊均收取300元，自無營利可言云云。經查：
㈠證人郭Ｏ明於104年8月3日20時10分許，前往該養生館消
費，由證人楊Ｏ芳引領其至2樓2號房從事「全套」性交易。嗣員警於同日21時50分許，前往該養生館執行搜索，在上開房間內，當場查獲甫完成「全套」性交易之證人楊Ｏ芳與郭Ｏ明，並扣得上開物品等節，業據被告供承明確，核與證人陳Ｏ穎、楊Ｏ芳及郭Ｏ明證述之情節相符，並有本院104年度聲搜字第1216號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局警員 紀昌宏 職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證現場照片在卷可參，此部分事實首堪認定。
㈡被告雖辯稱實際負責人係證人陳Ｏ穎，伊僅係該店女服務生
云云。該養生館於104年7月7日轉讓登記於證人陳Ｏ穎乙節，固有高雄市政府經濟發展局函暨商業登記抄本在卷可參。惟證人陳Ｏ穎於警詢、偵查中及本院審理時迭稱：伊平時做水電工，很少去店裡。該店盤下來後，店內營收、拆帳方式及女服務生管理均由被告負責，被告會排小姐班表、整理內務、填寫檯單並紀錄每日營業額及帳款，伊並未實際負責店裡的事，故不清楚店內運作細節等語（警卷第4至6頁、偵卷第42至43頁、院二卷第100至101頁），核與證人楊Ｏ芳於警詢、偵查中證述：伊原本就在該店上班，被告盤讓該店後，叫其繼續在該店擔任女服務生；伊在店內只看過證人陳Ｏ穎1次；該店登記負責人雖係證人陳Ｏ穎，但實際負責人是鍾氏蓓等語明確（警卷第23至24頁、偵卷第41頁），是該養生館名義上雖登記於證人陳Ｏ穎名下，但該店女服務生之去留、營業額之收取、營業規劃及檯單填寫均由被告負責，證人陳Ｏ穎又鮮少至該養生館，衡諸事業經營常態，堪認被告始係握有該店經營管理實權之人。佐以被告於偵查中亦自承：證人陳Ｏ穎很忙，所以不大了解店裡的事，而且其患有失智症，不大正常，有時候記得起來，有時候記不起來，所以這工作不能讓證人陳Ｏ穎管；證人陳Ｏ穎有時1個月來店裡，有時是10天，在店裡都坐不久，坐一下就要回去了等語明確（偵卷第64至65頁），而證人陳Ｏ穎患有中度失智症乙節，有中華民國身心障礙手冊在卷可參（偵卷第59頁），亦徵該店雖由證人陳Ｏ穎出名盤下，但因其自身工作情形及身體狀況，並不常至店內，而將所盤店面全權交由被告管理，被告確係該店實際負責人甚明。是被告辯稱實際負責人係證人陳Ｏ穎而非伊云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢被告再辯稱證人楊Ｏ芳從事性交易係其個人行為，伊並不知
情云云。惟證人楊Ｏ芳於本院審理時證述：在本案查獲前，店內小姐做完性交易就會在店裡談，所以被告知情；伊之前有一次做完半套跟被告說，被告沒回什麼，只是抽走300元等語（院二卷第119、122頁），證人楊Ｏ芳與被告並無仇隙，前開證述尚足使自己陷於社會秩序維護法裁處之不利益中，其當無虛捏前開證詞之理，堪認被告於本案查獲前即已知悉該店女服務生有從事全套性交易之情。復觀諸卷附蒐證照片，該養生館2樓房間均僅以塑膠拉簾與外相隔（警卷第33至34頁），是各房間隔音效果當非甚佳，身處隔壁房間或走道之人，當能輕易聽聞房間內傳出之聲音，被告身為養生館實際負責人，其為查看營業情況，自可能經常或不定期在養生館內走動而察覺房間內小姐服務男客情形，是若店內女服務生未獲被告事先應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易，當無可能甘冒遭被告或店內其他人員發現之危險，擅自於房間內與男客進行性交易。再者，被告同時負責該養生館之打掃及垃圾清理乙節，業據證人楊Ｏ芳於本院審理時證述明確（院二卷第114頁），亦為被告所不否認（院二卷第
144頁反面），而本案係於垃圾桶內扣得已使用之保險套及擦拭精液之衛生紙乙節，業據證人楊Ｏ芳於本院審理時證述明確（院二卷第114頁反面至第115頁），衡情倘非出自被告之同意或授權，身為受雇者之證人楊Ｏ芳怎敢隨便將沾有精液之保險套或衛生紙，未加掩飾的直接丟在垃圾桶內，而不擔心清理垃圾之被告發現？此在在可徵證人楊Ｏ芳於該養生館從事性交易絕非純係其個人行為，而係被告知悉並容留其於該店服務之結果。被告固辯稱：伊有張貼禁止性交易之公告云云，惟被告既為該養生館負責人，應有長久經營、獲利之期待，若所僱員工未經被告同意，自行在店內與男客從事性交易，被告即有招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是其若無容留女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，理當盡力防阻前開情事之發生，並積極巡查及負監督防範之責，而被告於盤下該店時即已知悉證人楊Ｏ芳曾遭查獲妨害風化案件乙節，亦據被告於本院審理時證述明確（院二卷第143頁反面），然其除繼續僱用證人楊Ｏ芳擔任女服務生外，於男客告知被告該養生館有小姐從事性交易時，亦無何積極查證之舉（院二卷第144頁），甚至沿用該店房間內可觀看養生館樓下狀況之監視錄影器，供從事性交易之女服務生觀看（院二卷第110頁），顯見被告張貼禁止從事性交易之公告，僅係為求脫免自身刑事責任之欲蓋彌彰之舉，並無積極防範店內從事性交易之真意，自不能作為有利於被告之認定。是被告辯稱證人楊Ｏ芳從事性交易係其個人行為，伊並不知情云云，顯屬臨訟卸責之詞，委不足採。
㈣被告又辯稱：所收現金均轉交予證人陳Ｏ穎，且無論係按摩
或性交易伊均收取300元，自無營利可言云云。惟按刑法第
231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。查被告既為該養生館實際負責人，依證人陳Ｏ穎所陳頂讓費用21萬元等語（院二卷第99頁反面），所費成本非微，衡情被告當有長久經營並從中獲利之意，且被告亦自承其與女服務生三七分帳，每位客人向女服務生收現金300元做店內營業收入等語（警卷第11至12頁），被告主觀上既有營利之意，客觀上亦透過容留女子提供性交易獲取報償，自與刑法第231條圖利容留性交罪之構成要件相當。其雖辯稱所收費用均轉交予證人陳Ｏ穎云云，然其於偵查中已自承：營業收入會拿給證人陳Ｏ穎，因為是由證人陳Ｏ穎負責繳交該養生館之房租及水電費等語（偵卷第64頁），是該營業收入仍係供經營該養生館之用，自不得以此認被告全無獲利。被告又辯稱：不論女服務生服務內容為何，其均只收取300元云云，惟依前述說明被告僅需基於圖利之意為容留性交行為，即成立本罪，至其與女服務生朋分比例、多寡，均無礙於本罪之成立，是其此部分所辯，亦無足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231條之「容留」，係指供給場所而言（最高法院
29年上字第3853號判例意旨參照）。該規定處罰對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862號判決參照）。查證人郭Ｏ明已與楊Ｏ芳完成性交易，雖尚未給付性交易對價，然被告主觀上既係基於營利之目的而著手容留女服務生為男客提供全套性交易，縱證人郭Ｏ明事後未及付款即遭查獲，揆諸上開說明，仍無礙前揭圖利容留性交犯行之認定。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。
㈡爰審酌被告非無謀生技能，竟不思以正道取財，反藉容留女
子與他人為性交行為以牟利，影響社會風氣，所為已不可取。犯後更一再矯飾犯行，完全未見悔意，犯後態度非佳，量刑自不宜從寬。復參酌其經營養生館之期間、規模、無前科之素行（見院二卷第134頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳國小畢業之智識程度、身體狀況良好、離婚、育有
1名就讀高中之女兒、經濟狀況尚可等一切具體情狀（院二卷第145頁反面），量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資儆懲。
三、沒收部分被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日修正公布，並自000年0月0日生效。其中，現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案檯單2張，係被告紀錄女服務服務次數及交易所得之用，業據被告於警詢時供承明確（警卷第10頁），自係被告所有屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物均難認與本案有直接關聯，亦非違禁物，且均未據檢察官聲請沒收，爰均不予宣告沒收。
四、末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。故是否一併宣告驅逐出境，係採職權宣告主義，由法院酌情依職權決定之。因驅逐出境實為限制居住自由之嚴厲措施，故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決要旨參照）。查被告為越南籍人士，並經本院宣告如主文所示之刑，固符合外國人受有期徒刑以上刑之宣告之要件，然其來臺11年並育有一女乙節，業據被告於本院審理時供述明確（院二卷第96頁反面至第97頁、第145頁反面），在臺期間除本案外未有任何犯罪科刑紀錄之情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是素行尚屬良好，且本案所犯之罪並非重罪，若因而宣告驅逐出境，而剝奪被告繼續於我國生活及扶養子女之機會，實有違比例原則。本院審酌上情，認無宣告驅逐被告出境之必要，爰不另宣告被告驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第三庭審判長法官洪碩垣
法官林青怡法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月29日
書記官梁瑜玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項前段意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。