裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2516號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2516號上訴人即被告 林億成 選任辯護人 徐紹維 法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1160號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵續字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案含有第三級毒品4－甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮 成分之咖啡包貳拾包(驗前含袋毛重壹佰貳拾陸點伍貳公克，檢驗取用壹點貳捌公克)沒收。
事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，且亦知悉其表甥林○慶（民國00年0月生）於107年4月時為12歲以上未滿18歲之少年，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○以微信暱稱「執著到底」負責與買家聯絡，並指示林○慶自桃園市○○區○○路000巷0號2樓住處取出含上述第三級毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包）交予買家，而為販賣第三級毒品之分工。適有 李訓謙 因涉及販賣毒品咖啡包之事，於107年4月18日遭警方查獲後，向警方告知其販賣所用之毒品咖啡包係以微信聯絡向上游甲○○購買，並表示願意配合警方查緝毒品上游。嗣李訓謙遂於107年4月19日以微信暱稱「冷風吹」聯絡甲○○，佯稱要購買毒品咖啡包20包，甲○○允諾以新臺幣（下同）11500元之價格出售毒品咖啡包20包，雙方並約定在桃園市大溪區文化路132巷口交易，甲○○隨即打電話指示林○慶出面交易。林○慶因而於同日凌晨2時許，從上址住處拿取20包毒品咖啡包後，再於同日凌晨2時22分許，攜帶毒品咖啡包至上述約定地點附近，惟其欲販售予李訓謙之際即遭警方當場逮捕而未遂。警方並扣得供販賣所用之毒品咖啡包20包（驗前含袋毛重
126.52公克，鑑驗取用1.28公克，所含第三級毒品成分純質淨重未達20公克），而獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第67至72頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第48、121頁、本院卷第73頁），核與證人即共犯林○慶及證人李訓謙於警詢及偵查中證述之情節相符（107年少連偵字第216號卷〈下稱少連偵卷〉第22至24、29至31、151、152、157、158頁），並有大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、少年林○慶手機檔案列印資料、證人李訓謙微信對話擷圖資料（少連偵卷第71至73、93至117頁）在卷佐證。而扣案之上開毒品咖啡包經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經檢視均為白色包裝，驗前總毛重126.52公克（包裝總重約24.8公克），取編號9褐色粉末，1.28公克鑑定用磬，…依據抽測純度質，推估20包均含4－甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約5.08公克，此亦有該局107年5月3日刑鑑字第1070037242號鑑定書在卷足稽（少連偵卷第37頁）。要之，被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4條第3項、第9條規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第4條第3項規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後，修正後之規定並未較有利於行為人；而修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前五條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，相較後，修正後之規定亦未較有利於行為人。是經新舊法比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項規定均未較有利被告。綜合上開新舊法之比較結果，應整體適用修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例之規定。
㈡又警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，
會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。本案被告本即備有本案毒品俟機欲販賣，並非經人挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而因李訓謙配合警方假意向被告購買本案毒品，純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告雖已著手販賣第三級毒品，然尚未達既遂階段。
㈢且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。是故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院99年度台上字第6986號、第7003號判決意旨參照）。查被告於原審供認：當初我與李訓謙約定交易毒品，要賣他1包400元，我1包可賺100元等語（原審卷第122頁），從而，被告於主觀上確有與少年林○慶共同販賣毒品以營利之意圖，殊甚灼然，其共同販賣第三級毒品未遂之犯行至堪認定。是核被告所為，即係犯上開修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其與林○慶就本案販賣犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。又被告所持有之本案毒品，依卷內事證尚無從認定已達純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
㈣按少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權
益保障法第2條後段定有明文；另成年人與少年共同實施犯罪或故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，同法第112條第1項前段亦有規定；再按所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。本案少年林○慶為89年8月生，其於本案販賣行為時之107年4月，係14歲以上未滿18歲之少年，有其個人戶籍查詢結果資料在卷可按（107年少調字第471號卷第49頁）。則被告與時為少年之林○慶共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈤被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因配合警方偵查而假意
購毒之李訓謙自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並與前揭加重其刑部分，先加重後減輕之。
㈥又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文，查被告雖於原審及本院審理中均自白上開犯行，已如前述，然其於本案偵查期間之警詢及偵查時均否認自己與販賣本案毒品有關（少連偵卷第13、14、169、170頁、108年少連偵續字第4號卷第285、286頁），顯於偵查階段未有自白，尚不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。至原審準備程序中雖就兩造不爭執事項中㈡載明：被告有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由（原審卷第49頁），核與卷證資料不符，尚無礙於本院就此之認定，附此敘明。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見。惟原審判決事實欄雖認被告與少
年林○慶共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，販賣上開毒品予李訓謙未遂，惟理由欄內並未敘明被告與少年林○慶販賣上開第三級毒品具營利意圖及其依據，理由即有不備。再者上開扣案毒品，原審既說明不屬於毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒收銷燬之範圍，惟原審判決
主文竟就該毒品諭知沒收銷燬，於法亦有未合。被告上訴意旨，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑及再依刑法第59條之規定酌減其刑並宣告緩刑云云。惟被告於偵查中並未坦承犯行，雖於原審及本院均坦承犯行自白其罪，因與毒品危害防制條例第17條第2項規定行為人需偵查及審判中均自白者，始有該條項減輕其刑規定之適用，理由已見前述，被告自無從依該規定減輕其刑。再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。
查本案被告犯行所販賣之毒品包數高達20包，且係成年人與少年共同犯罪，而被告於本案犯行前即曾犯有販賣第三級毒品犯行（於107年3月20日經檢察官提起公訴，嗣經本院以107年度原上訴字第158號判決有期徒刑2年（共4罪）、1年（共2罪），應執行有期徒刑3年確定，於本案並未構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是本案被告所犯之罪於上開加重及減輕其刑後，應認並無科以最低度刑尚無情輕法重、情堪憫恕之情，爰不適用刑法第59條規定，予以減輕其刑，原審已詳敘不適用刑法第59條規定減輕之事由。原審審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而與少年林○慶共同販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，且被告於本案犯行前曾另犯有販賣第三級毒品之犯行遭查獲，卻仍再為本案犯行，自應予嚴厲之制裁，惟念其犯後於原審審理時有坦承犯行，且其本案犯行為未遂，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度及案發時在餐廳上班之家庭經濟生活狀況暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用權利、裁量權限之情形，次依上開說明，原審量刑並未適用刑法第59條規定酌減被告之刑，尚無量刑過重或不適用法則之違誤，且被告有前述科刑情形，復經量處有期徒刑3年8月，已不符刑法第74條規定之緩刑要件，自不得宣告緩刑。被告上訴意旨，企邀減刑寬典，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知販賣毒品危害社會甚大，於本件犯行前已有
販毒前科判刑在案，不思悔改，竟與未成年之外甥少年林○慶共同販毒，犯後否認犯行，迄原審及本院審理時始坦承犯行，犯後態度並非至惡。兼衡其高中畢業之智識程度，案發時在餐廳上班，犯罪之方法，擬販賣毒品之數量、價格及其他一切情狀，量處有期徒刑3年8月。
㈢至沒收部分，按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防
制條例所規定之第三級毒品。依被告所述，扣案之含上述毒品之20包毒品咖啡包係供本件販賣毒品未遂犯行所用，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於包裝上開毒品所用之包裝袋，以現今所採行鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，因包裝袋與殘留其上之毒品無法析離，故應與所盛裝毒品併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至被告用以供販賣用之行動電話並未扣案，且被告並供稱業已遺失（本院卷第73頁），無證據證明現仍存在，又因科技日新月異，遭汰換之隔代手機交易價值大減，相較於被告所處徒刑，是否沒收該未扣案行動電話，相較之下已無刑法上之重要性，是前述行動電話，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。