裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度再易字第三號
再審原告丙○○再審被告丁○○
乙○○追加被告甲○○○
許戊○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十一日臺灣彰化地方法院九十年訴字第六一八號第一審判決及本院九十一年上易字第五九號確定判決提起再審之訴，並追加甲○○○、許戊○○為被告，本院判決如左：
主文再審之訴及再審追加之訴均駁回。
再審訴訟費用（含再審追加之訴）由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）台灣彰化地方法院九十年度訴字第六一八號判決不利於再審原告部分及台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第五九號確定判決均廢棄。
（二）右廢棄部分，再審被告丁○○、甲○○○、戊○○等三人應就坐落彰化縣○○鎮○○段第二０五號及第二０六號土地上，如原確定判決附圖所示Ａ部分、面積０．０００一七六公頃及Ｂ部分、面積０．００一五八九公頃之地上物拆除，並將土地返還再審原告。
（三）再審被告丁○○、乙○○於台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第五九號附帶上訴駁回。
二、陳述：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○段第二０五、二０六地號土地，以及二０六地號土地上如原確定判決附圖Ｃ所示之建物，原為訴外人陳 康祺 所有，原確定判決附圖Ａ、Ｂ所示之鐵皮屋，則為訴外人即 陳康祺 之女 陳巧 於七十八年間所建，並非訴外人陳康祺所建，此為再審被告於前審所自認，並經前審所認定之事實。
（二）訴外人陳巧於日本國昭和二十年（即民國三十四年）六月二十五日，因離婚而復籍與其父即訴外人陳康祺同住於當時之台中州彰化郡鹿港街鹿港字新興四百四拾五番地，當時陳康祺為該戶戶主，該戶內之家族成員除陳巧之外，尚有再審原告、再審原告之母 陳李嬉娥 、胞姐 陳珍芳 、胞妹 陳夏子 等人同住於系爭土地上之附圖Ｃ部分之建物。至陳巧及陳康祺之其餘家族成員居住於附圖Ｃ部分建物，僅係陳康祺行使其居所指定權之結果而已，而非就該建物與該等家族成員間成立「使用借貸」之意，更非將該建物之基地一併與家族成員成立「使用借貸」關係，此有台灣民事習慣調查報告記載：「戶主對受戶主扶養之人有居所指定權」，如違反戶主之居所指定權者，則無此種權利（按指受扶養權利）。故原確定判決有疏未斟酌訴外人陳康祺戶內仍有其他家族成員之戶籍資料足以影響判決，及就 陳巧復 籍於陳康祺戶內之行為未適用前開戶主對家屬之居所指定權之民事習慣，而解為係與陳康祺成立「使用借貸」關係，自有適用法規顯有錯誤之再審理由。
（三）「扶養義務」與「使用借貸」係二種不同法律概念，有扶養義務，不等同有「使用借貸」關係；「使用借貸」，須雙方就貸與物、使用目的、期限等等意思表示合致始生效。本件再審原告始終否認陳巧與陳康祺間，就系爭兩筆土地及附圖Ｃ建物有任何「使用借貸」契約，再審被告亦未舉證有「使用借貸」關係存在，乃原判竟將陳康祺對陳巧因戶主扶養義務之指定居所權，解為成立「使用借貸」關係之依據，有適用法規顯有錯誤之違法。
（四）再審原告於台灣光復前之三十四年九月七日，因「戶主相續」取得前戶主陳康祺前開二筆土地及原判決附圖Ｃ部分所示建物所有權，陳康祺係於三十四年九月七日已死亡，然再審被告丁○○係於四十五年四月五日始出生，再審被告甲○○○係000年0月00日出生，戊○○係000年0月00日出生，其出生日期均係於陳康祺死亡之後，顯見甲○○○、戊○○二人不可能與陳康祺成立戶主與家屬之關係， 乃鈞院 確定判決竟認定：「易言之，陳巧及其子女（即被上訴人甲○○○、戊○○）及丁○○，係為前戶主陳康祺之戶內，而與前戶主共同生活，嗣上訴人因戶主相續而成為戶主，即與訴外人陳巧及其子女為家屬及家族之關係」（見鈞院判決第十四頁倒數第八至五行），有適用法規顯有錯誤之情形。
（五）台灣於三十四年十月二十五日光復，我國法律自該日起施行於台灣，有關身分法之問題亦從此日適用我民法親屬繼承兩編之規定。訴外人陳巧於光復後之三十五年十月一日即已另設籍於「彰化縣鹿港鎮菜園里自治巷三號」，自該日起，未與再審原告在同一戶內；再審被告丁○○、甲○○○、戊○○均係光復後始出生，且另一再審被告乙○○係為丁○○之配偶，係光復後之六十九年十一月二十一日始遷入訴外人陳巧戶籍內，是以，自台灣光復適用我國民法親屬篇規定後，再審原告與 陳巧間 已無日據時代之「戶主與家族」關係，陳巧自台灣光復之日起，即喪失其對再審原告之「戶主扶養請求權」，而陳巧於三十五年十月一日另立新戶後，其與再審原告間更無我國民法所定之「家屬」關係，至再審被告對再審原告亦無任何扶養請求權，亦即再審原告對再審被告均無何扶養義務。詎原確定判決卻認定：「上訴人為被繼承人陳康祺之繼承人，而因戶主相續而為戶主，陳康祺之權利義務本應由上訴人包括之繼承，陳康祺生前本有允許陳巧使用系爭土地及其上建築物，嗣基於戶主關係，而對家屬為負扶養照顧之責任而允許陳巧及被上訴人丁○○、乙○○使用系爭土地及其上建物，準此，被上訴人等占有使用系爭土地及其上建築物，難認係無權占有」云云（原確定判決第十四頁末行末一字至第十五第六行），當然係適用法規錯誤之違法，亦有未斟酌再審被告之戶籍謄本足以影響判決之重要證物之再審事由。
（六）原確定判決認定附圖Ａ、Ｂ部分所示建物為訴外人陳巧所建，陳巧死亡後，該部分建物之所有權由其子女丁○○、甲○○○、戊○○等三人繼承，為公同共有，再審原告提起拆屋還地訴訟，自應以丁○○、甲○○○、戊○○等三人為共同被告（必要共同訴訟），惟再審原告當初所提拆屋還地訴訟，僅以丁○○為被告，漏未將甲○○○、戊○○二人列為被告，該事件被告之當事人適格顯有欠缺，原確定判決未以當事人不適格為由駁回，而以再審被告本於使用借貸之法律關係，對於土地有使用權源，即有未當，原確定判決顯有適用法規顯有錯誤之違法。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣民事習慣調查報告節本三件、戶籍謄本一件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造再審之訴及再審追加之訴。
二、陳述：
（一）程序部分：
１、再審之提起，須符合民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條規定，始得提起再審之訴，否即應依法駁回再審之訴，合先敘明。查再審原告所述之理由，並不符合民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條之規定，故依程序優先之審理程序，本案並不符民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條之規定：
Ａ、消極不適用法規，而於裁判顯無影響者，不屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍：⒈按民事訴訟法第四百九十六條第一項所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極不適用法規之情形，雖亦包括在內，惟須消極不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。最高法院六十年台再字第一七○號判例、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋及最高法院六十三年度台上字第八八○號判例可資參照。
Ｂ、再審原告於其再審狀中指摘原確定判決未注意到訴外人陳康祺戶內仍有其他家族成員即再審原告、再審原告其母陳李嬉娥、陳珍芳、陳夏子等人，而謂原確定判決適用法規顯有錯誤云云；惟查：
⑴、再審原告所指摘訴外人陳康祺所有之戶籍謄本，已於原審中經原審審認為
事實上之判斷，原審所為之認定事實，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項所謂適用法規顯有錯誤之情事，更與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者之情事，職是，再審原告所為指摘，尚與再審之訴之要件不符，應予駁回。
⑵、又所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在
內，此有最高法院六十三年台上字第八八○號判例可稽。再審原告所為指摘「扶養義務」與「使用借貸」之不同，厥屬原審之認定職權，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」有間，實與再審之要件有間，依法於程序事項，即應予駁回。準此，原確定判決並無消極不適用法規之情形。
２、本案非屬再審原告前所聲明調查之證據或原確定判決已就證據調查結果為判斷者，即不符民事訴訟法第四百九十七條規定「重要證物漏未斟酌」之再審要件：
Ａ、按民事訴訟法第四百九十七條所規定「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要證據，或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。
Ｂ、查再審原告所指稱原確定判決漏未斟酌之重要證物，乃是指原審並未斟酌再審被告之「戶籍謄本」而言。惟查該戶籍謄本乃再審被告所聲明提出之證據，況且，此亦經原審斟酌判斷，是故此一戶籍謄本既不屬再審原告前所聲明調查之證物，則與民事訴訟法第四百九十七條所規定「漏未斟酌重要證物」之證物要件不符。
Ｃ、況再審原告所指原確定判決漏未斟酌之「戶籍謄本」證物，並非事實，蓋原確定判決不僅就該證物已為調查，且參酌其他證據，併就其調查結果而為判斷，綜上理由敘述，足見原確定判決確為調查，並綜合判斷其調查結果，故本件再審原告所指原確定判決漏未斟酌該項證物云云，並不實在，不足採信。
Ｄ、退萬步言，倘若原確定判決有再審原告所指摘不斟酌訴外人陳康祺戶內仍有其他家族成員之戶籍資料，惟查該等法規之適用，並非即能為有利於再審原告之判決，亦即該等法規之消極不適用，於本件裁判結果顯無影響，則依前開判例及司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，本件原確定判決仍應認不存在適用法規顯有錯誤之情形。
３、綜上所述，原確定判並無「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」或「適用法規顯有錯誤」等情形，再審原告空言指摘並據為再審之理由，顯與再審之規定不符，其主張顯無理由。
（二）、實體部分：
１、按訴外人陳巧因與其夫 許俊 離婚，而被被繼承人陳康祺（即陳巧之父，兩造之祖父）喚回家中，共同生活，被繼承人陳康祺生前即有承諾對於訴外人陳巧及其子孫永遠於該土地上生活，故被繼承人陳康祺生前即允諾陳巧使用系爭土地及其上百年建築物，則雙方當時顯已成立使用借貸契約無訛。又陳巧及再審被告等自幼即於系爭土地及其上建築物內生活及成長，自三十四年迄今已屆五十六年矣！而再審原告因繼承之關係而成為戶主後，又同意再審被告長期使用系爭土地及其上建築物，則雙方確有使用借貸契約存在，則再審原告未經合法終止契約或其他事由而失其效力之前，再審被告即有使用系爭土地及其上建物之合法權源，殊難逕指為無權占有。
２、況依原審所認：「上訴人(即再審原告)取得系爭土地所有權，係因依台灣民事習慣，繼承被繼承人陳康祺戶主之身分而來，故戶籍謄本上乃載明「戶主丙○○」，戶主：事由：「昭和二十年九月七日前戶主死亡二付戶主相續」，此有戶籍謄本乙份附卷可參。故上訴人於民國三十四年九月七日，當時依台灣有關繼承順位之習慣，因前戶主陳康祺於台灣光復前死亡，其死亡前係屬「戶主」，又應適用日據時代關於「戶主相續」之民事習慣，即戶主繼承之有關習慣。查被訴人丁○○之母陳巧，係被繼承人陳康祺之女，雖陳巧妻於許俊，惟嗣後離婚，而於日本國昭和二十年六月二十五日離婚復籍於被繼承人戶主陳康祺戶內，此有戶籍謄本乙份在卷可稽，易言之，陳巧及其子女（即被上訴人甲○○○、戊○○及丁○○）係為前戶主陳康祺之戶內，而與前戶主陳康祺等共同生活，嗣上訴人因「戶主相續」而成為戶主，即與訴外人陳巧及其子女為家屬及家族之關係，依當時台灣民事習慣，在家屬制度上戶主為一家之主宰者，家族為一家之構成員而隸屬於戶主，戶主有其特殊之權利，同時家族對戶主亦應服其特殊之權利義務，且家族非必為戶主之親屬，不問其為戶主之親屬與否，戶主對於家族有扶養之義務，而家族並無扶養戶主之義務，乃係片面之義務，此有台灣民事習慣調查報告第二三一及第二三三頁可稽。上訴人為被繼承人陳康祺之繼承人，而因戶主相續而為戶主，陳康祺之權利義務本應由上訴人包括之繼承，陳康祺生前本有允許陳巧使用系爭土地及其上建築物，嗣上訴人於三十四年九月七日因「戶主相續」之繼承系爭土地及其上建築物，嗣基於戶主之關係，而對家屬為負扶養照顧之責任而允許陳巧及被上訴人丁○○、乙○○使用系爭土地及其上建築物，準此，被訴人等占有使用系爭土地及其上建築物，難認係無權占有。即被上訴人等人與上訴人就系爭土地及建物有「使用借貸」之法律關係存在，亦不因陳巧於八十六年五月十八日死亡後，被上訴人成為無權占有。
３、上訴人雖主張陳巧已於八十六年五月十八日死亡，依民法第四百七十二條第四款規定，上訴人亦得對於其繼承人終止契約，茲僅以本訴狀之送達於陳巧之繼承人即被上訴人為終止借貸契約之意思表示，借貸契約既已終止，則被上訴人占有系爭房屋即為無權占有云云。惟查上訴人與陳巧、被上訴人間有「使用借貸」之法律關係存在，則不因陳巧一人死亡後，上訴人終止與陳巧間之借貸契約，被上訴人丁○○、乙○○與上訴人間之借貸關係尚屬存在，即謂渠等為無權占有。再按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人之使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，固為民法第四百七十條第一項所明定。被上訴人等及其母陳巧自幼即居住於系爭土地及其上建築物，雖陳巧之女甲○○○及戊○○已因結婚而搬離，然被上訴人丁○○及乙○○迄今仍居住於系爭土地及其上建築物上，迄今已居住數十年之久，而被上訴人丁○○身罹重疾，為「重度慢性精神病」患者，此有中華民國身心障礙手冊影本乙份可稽，被上訴人乙○○為照顧丁○○而無法外出工作，夫妻二人之生活困頓，經濟生活甚為窘困，迄今無法改善，目前無任何財產等情，有財政部中區國稅局彰化縣分局函覆本院之該分局九十一年九月二十五日中區國稅彰縣徵字第Z000000000號函一件附卷可按；再按使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第四百七十條第一項定有明文規定。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言，如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢。揆諸系爭土地及其上建築物乃供居住之用，依借用目的，經過數十年之時間及借用人經濟狀況，目前確有再使用該系爭土地及房屋之必要等一切情狀綜合判斷，被上訴人使用目的尚未完畢，參酌最高法院八十六年度台上字第二五五二號判決要旨，上訴人主張借貸之目的完成並終止借貸，而依民法第七百六十七條規定請求拆屋還地云云，尚屬無據。況被上訴人等使用系爭土地及其上建築物，係基於戶主照顧家族及家屬之關係，被繼承人陳康祺同意訴外人陳巧及上訴人等使用居住，又嗣後同意陳巧及被上訴人等使用系爭土地及其上建築物之情事，雙方顯已成立使用借貸契約之法律關係，並非無權占有，亦非「無法律上原因
」而使用系爭土地及房屋，從而，上訴人主張渠得依民法不當得利請求云云，即有未洽。」。核諸原審判決所認及其所據，並非謹依據日據時期法令及習慣而已，且適用現行我國民法之規定，故而再審原告謹依臆測空泛之指摘推論原審判決所據謹為依據日據時期法令及習慣，並非適用現行我國民法規定云云，有悖民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條規定云云，實與事實不符，厥有誤解原審判決所認及其所據，更與再審之規定不符，實有未洽。依法應於程序事項即予駁回。
（三）綜上所述，再審原告所述之理由，與民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條規定不符，請判決駁回再審原告之訴。
理由
一、按民事訴訟法第五百零五條規定：「除本編另有規定外，再審之訴訟程序準用關於各該審級訴訟程序之規定」。再審係屬本案訴訟程序之再開或續行，依上述規定，再審程序中當事人自得為訴之變更或追加。本件再審原告主張：原確定判決附圖Ａ、Ｂ所示之建物為訴外人陳巧所建，陳巧於民國（以下同）八十六年五月十八日死亡，由再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○等三人繼承，再審原告前曾對再審被告丁○○提起拆屋還地之訴訟（該事件未以甲○○○、許戊○○為被告），請求再審被告丁○○應將原判決附圖Ａ、Ｂ所示之建物拆除，並將該土地返還再審原告，玆再審原告於上述拆屋還地訴訟判決確定後，對該確定判決提起再審之訴，自得於再審程序中追加甲○○○、許戊○○二人為再審被告，是再審原告於本件再審之訴，追加甲○○○、許戊○○二人為再審被告，核無不合，先予鈙明。
二、關於再審原告依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤提起再審部分：
（一）再審原告主張：
１、坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號及同段二０六地號土地，原屬陳康祺所有，陳康祺之女兒即訴外人陳巧出嫁後，於日據時代之昭和二十年（即民國三十四年）六月二十五日，與其夫離婚，陳康祺因而允諾陳巧遷回娘家，將戶籍遷回當時之台中州彰化郡鹿港街鹿港字新興四百四拾五番地，與陳康祺同住，當時陳康祺為該戶戶主，陳康祺以戶主之身分，允許其戶內之家族成員陳巧居住於上述土地上如原確定判決附圖Ｃ所示之房屋，僅係陳康祺以戶主之地位，對家族成員行使其居所指定權之結果，並無就系爭土地及原確定判決附圖Ｃ所示之房屋，與家族成員陳巧成立「使用借貸」之意思，此觀乎台灣民事習慣調查報告：「戶主對受戶主扶養之人有居所指定權」自明，原確定判決疏未就此予以審酌，而認定陳康祺與其女兒就系爭土地及原確定判決附圖Ｃ所示之房屋已成立使用借貸關係，進而認為陳巧及其繼承人即再審被告及追加被告均有占有使用系爭房地之正當權源，適用法規顯有錯誤。
２、「扶養義務」與「使用借貸」係二種不同法律概念，有扶養義務，未必有「使用借貸」關係；「使用借貸」，須雙方就貸與物、使用目的、使用期限等事項意思合致始能成立。本件再審原告始終否認陳巧與陳康祺間，就系爭兩筆土地及原判決附圖Ｃ所示建物有成立「使用借貸」契約，再審被告亦未舉證有「使用借貸」關係存在，原判決因戶主陳康祺對戶內家族成員陳巧有居所指定權，進而認定戶主陳康祺與其戶內家族成員陳巧間就系爭土地及原判決附圖Ｃ所示房屋已成立「使用借貸」關係，有適用法規顯有錯誤之違法。
３、陳康祺係三十四年九月七日已死亡，再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○分別（依序）為四十五年四月五日、三十七年三月十七日、三00年0月00日出生，由此可見再審被告丁○○及再審追加被告二人均係戶主陳康祺死亡以後始出生，再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人不可能與陳康祺成立「戶主與家屬」關係，戶主陳康祺對再審追加被告甲○○○、戊○○二人並無扶養義務，乃原確定判決竟認定：再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人均為戶主陳康祺戶內之成員，與戶主陳康祺共同生活，有「戶主與家屬」之關係，再審原告於原戶主陳康祺死亡後，本於「戶主相續」之關係，繼受戶主之地位，當然與再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人亦成立「戶主與家屬」關係，進而認定再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人對系爭房地有合法使用權源云云。原確定判決關於此部分，適用法規亦有錯誤。
４、台灣於三十四年十月二十五日光復，我民法自該日起施行於台灣，有關身分法之問題亦從此日起適用我民法親屬繼承兩編之規定。訴外人陳巧於光復後之三十五年十月一日即另設籍於「彰化縣鹿港鎮菜園里自治巷三號」，自該日起，未與再審原告在同一戶內；再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、戊○○均係台灣光復後始出生，且另一再審被告乙○○係丁○○之配偶，光復後之六十九年十一月二十一日始遷入訴外人陳巧戶籍內，是以，自台灣光復適用我國民法親屬篇規定後，再審原告與陳巧間已無日據時代之「戶主與家族」關係，陳巧自台灣光復之日起，即喪失其對再審原告之「戶主扶養請求權」，而陳巧於三十五年十月一日另立新戶後，其與再審原告間更無我國民法所定之「家屬」關係，再審原告對再審被告及追加被告均無任何扶養義務。詎原確定判決卻認定：「上訴人（即再審原告，以下同）為被繼承人陳康祺之繼承人，而因戶主相續而為戶主，陳康祺之權利義務本應由上訴人包括之繼承，陳康祺生前本有允許陳巧使用系爭土地及其上建築物，嗣基於戶主關係，而對家屬為負扶養照顧之責任而允許陳巧及被上訴人丁○○（即再審被告，以下同）、乙○○使用系爭土地及其上建物，準此，被上訴人等占有使用系爭土地及其上建築物，難認係無權占有」云云。是原確定判決關於此部分，亦有適用法規顯然錯誤之違法。
５、原確定判決附圖Ａ、Ｂ所示建物係訴外人陳巧所建，陳巧死亡後，該部分建物之所有權由其子女即再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○等三人繼承，為再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、許戊○○三人公同共有，若對彼等三人公同共有之上述建物提起訴訟，依法應以全體共有人為被告，其當事人適格始無欠缺，乃再審原告前所提起之前述拆屋還地訴訟，僅以丁○○為被告，漏未將甲○○○、戊○○二人列為被告，該事件被告之當事人適格顯有欠缺，原確定判決未以當事人不適格為由駁回，而以再審被告對系爭房地係本於使用借貸之法律關係有使用權源，並非無權占有而駁回再審原告之上開拆屋還地之訴，是原確定判決就此部分，適用法規亦顯有錯誤。
６、爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，對原確定判決提起再審之訴，求為判決：
ａ、台灣彰化地方法院九十年度訴字第六一八號判決不利於再審原告部分及本院九十一年度上易字第五九號確定判決均廢棄。
ｂ、右廢棄部分，再審被告丁○○、追加再審被告甲○○○、許戊○○應就坐落彰化縣○○鎮○○段第二０五號及第二０六號土地上，如原確定判決附圖所示Ａ部分、面積０．０００一七六公頃及Ｂ部分、面積０．００一五八九公頃之地上物拆除，並將土地返還再審原告。
ｃ、再審被告丁○○、乙○○於本院九十一年度上易字第五九號之附帶上訴駁回。
（二）再審被告丁○○、乙○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○均以：彼等之被繼承人陳巧，就系爭土地，與陳康祺有使用借貸關係， 陳巧本 於使用借貸契約使用人之地位，在原確定判決附圖編號Ａ、Ｂ所示土地上建屋居住，並非無權占有，陳巧死亡後，由再審被告及再審追加被告繼承使用借貸契約，繼續占有使用上述房地，亦非無權占有，再審原告因「戶主相續」而繼受戶主陳康祺之權利義務，自應承受上述使用借貸契約，即與再審被告及再審追加被告間仍存有使用借貸關係，原確定判決認定再審被告及再審追加被告本於使用借貸之法律關係，有權使用上述房地，而駁回再審原告上述案件拆屋還地之請求，並無不當，原確定判決並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之情形；又再審原告於再審程序所提陳巧之戶籍謄本，該證物於原訴訟程序中即已提出，附於卷內，顯見原裁判法院於判決前已予審酌，自不得於再審程序中再以之主張原確定判決漏未審酌該證物而提起再審之訴，是再審原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
（三）按最高法院六十三年台再字第六七號判例：「關於民法第九百七十六條第一項第九款所謂有其他（解除婚約）重大事由之認定，及應如何解釋始公平合理，或為事實審法院認定事實之職權，或為法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），無適用法規顯有錯誤之可言」。依此意旨，事實審法院就其調查證據所得結果所認定之事實，於判決理由中所表示之法律上意見，係屬其職權之行使，不得指為適用法規顯有錯誤。本件再審原告所指前述１至４之事項，指稱陳康祺於三十四年九月七日死亡以前，雖曾允諾其女兒陳巧將戶籍遷回娘家即陳康祺之戶內，為陳康祺之家族成員，陳康祺基於戶主之地位，雖有扶養陳巧之義務，但陳巧遷回陳康祺戶籍後，占有使用系爭房地，並未與其父陳康祺間成立「使用借貸」之契約，陳巧並非使用借貸之借用人，對系爭房地並無使用權，陳巧死亡後，其子女即再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○等人無由依據繼承之法律關係，主張繼承使用借貸契約，本於借用人之地位，繼續占有使用系爭房地。而原確定判決，依調查所得之證據，認定陳康祺於生前念及其女兒陳巧與其夫離婚，而允諾陳巧將戶籍遷回娘家，與其同住，共同生活，陳康祺本於戶主照顧家族之法律關係，允諾陳巧占有使用系爭房地，是其彼此間已就系爭房地成立「使用借貸」契約，陳巧遷回居住後，在系爭土地上如原確定判決附圖編號Ａ、Ｂ所示土地上出資建屋居住，有合法權源，嗣陳康祺死亡，系爭土地所有權由再審原告繼承，陳巧死亡，其就系爭房地原有之使用借貸契約權利義務關係，由其繼承人即再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、許戊○○三人共同繼承，顯見再審原告與再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、許戊○○間，就系爭房地仍存有使用借貸關係，是再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、許戊○○本於使用借貸使用人之地位，占有使用系爭房地，並非無權占有，因而為再審原告敗訴之判決，並於判決中說明其理由，核屬原法院認定事實適用法律之職權行使，依上開說明，並無適用法規顯有錯誤之可言，再審原告據以主張原確定判決有適用法規顯有錯誤而提起再審之訴，即屬無據。
（四）再審原告雖另指稱：陳康祺係三十四年九月七日已死亡，再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○分別（依序）為四十五年四月五日、三十七年三月十七日、000年0月00日出生，由此可見再審被告丁○○及再審追加被告二人均係戶主陳康祺死亡以後始出生，再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人不可能與陳康祺成立「戶主與家屬」關係，戶主陳康祺對再審追加被告甲○○○、戊○○二人並無扶養義務。原確定判決竟認定：再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○均為戶主陳康祺戶內之成員，與戶主陳康祺共同生活，有「戶主與家屬」之關係，再審原告於原戶主陳康祺死亡後，本於「戶主相續」之關係，繼受戶主之地位，與再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人亦成立「戶主與家屬」關係，進而認定再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○二人對系爭房地有合法使用權源，是原確定判決關於此部分，適用法規顯有錯誤等語。固據提出戶籍謄本為證（見本院卷第九頁）。查：再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○等人雖均係於陳康祺死亡（三十四年九月七日）以後始出生，與陳康祺不可能成立戶主與家屬關係，惟原確定判決已認定陳康祺於生前即因念及其女兒陳巧與夫離婚而允諾陳巧遷回伊戶內與伊同住，共同生活，並由陳巧自行在原確定判決附圖編號Ａ、Ｂ所示土地上建屋居住，再審原告對此亦不否認，則陳巧以其所建之建物，占有使用如原確定判決附圖編號Ａ、Ｂ所示土地，原確定判決認其性質屬「使用借貸」，陳巧本於使用借貸之使用人地位，有權使用系爭土地，並非無權占有，準此則陳巧於八十六年五月十八日死亡，其遺產由其子即再審被告丁○○，女兒即再審追加被告甲○○○、戊○○共同繼承，即由再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○共同繼承上述使用借貸契約之權利義務，再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○等人占有使用上述房地即有合法權源，再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○等人雖與陳康祺間並無「戶主、家屬」關係，與陳康祺間不能本於「戶主、家屬」關係而占有使用上述房地，但得本於繼承及使用借貸之法律關係，合法占有使用上述房地，從而原確定判決縱令誤載再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、戊○○等人均為陳康祺之家屬，本於家屬之身分得以占有使用上述房地，亦於前訴訟判決結果無影響，再審原告資為再審事由，即無可採。
（五）再審原告復指稱：原確定判決附圖Ａ、Ｂ所示建物係訴外人陳巧所建，陳巧死亡後，該部分建物之所有權由其子女即再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、許戊○○等三人繼承，為再審被告丁○○及再審追加被告甲○○○、許戊○○三人公同共有，若對彼等三人公同共有之上述建物提起訴訟，依法應以全體共有人為被告，其當事人適格始無欠缺，再審原告前所提起之前述拆屋還地訴訟，僅以丁○○為被告，漏未將甲○○○、戊○○二人列為被告，該事件被告之當事人適格顯有欠缺，原確定判決未以當事人不適格為由駁回，而以再審被告對系爭房地係本於使用借貸之法律關係有使用權源，並非無權占有而駁回再審原告之上開拆屋還地之訴，是原確定判決就此部分，適用法規亦顯有錯誤等語。按民事訴訟法第五百零四條規定：「再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之」。查：再審原告自承伊於前述拆屋還地事件訴訟，起訴時漏未將必要共同訴訟需一併起訴之甲○○○、許戊○○列為該事件之被告，該事件原告當事人適格尚有欠缺，原法院未注意及此，未以當事人不適格駁回原告之訴，固有未合。惟按：民事確定判決「消極不適用法規」雖亦屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之「適用法規顯有錯誤」，但須其「消極不適用法規」，顯然於判決之結果有影響者為限（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。查上述拆屋還地事件，該事件之原告即係本件再審之訴之原告，原法院若有注意上述拆屋還地訴訟原告當事人適格有所欠缺，則必為原告（即本件再審原告）敗訴之判決，其結果與原確定判決就實體上理由予以駁回，並無二致，足見原判決縱令適用法規有錯誤（即未以當事人不適格為由駁回上述事件原告之訴），對判決之結果並無影響，依上述說明，即不得據以提起再審之訴，玆再審原告以此提起再審，自非有據。
三、關於再審原告依據民事訴訟法第四百九十七條就足以影響判決之重要證物漏未審酌而提起再審部分：
（一）再審原告主張：台灣於三十四年十月二十五日光復，我民法自該日起施行於台灣，有關扶養問題，亦從此日起適用我民法親屬繼承編之規定。訴外人陳巧於光復後之三十五年十月一日即另設籍於「彰化縣鹿港鎮菜園里自治巷三號」，自該日起，未與再審原告在同一戶內；再審被告丁○○、再審追加被告甲○○○、戊○○均係台灣光復後始出生，是以，自台灣光復後，適用我國民法親屬篇規定，再審原告與陳巧間已無日據時代之「戶主與家族」關係，陳巧自三十四年十月二十五日起，即喪失其對再審原告之「戶主扶養請求權」，而陳巧於三十五年十月一日另立新戶後，其與再審原告間更無我國民法所定之「家屬」關係，再審原告對再審被告及追加被告均無任何扶養義務。詎原確定判決卻認定：「上訴人（即再審原告，以下同）為被繼承人陳康祺之繼承人，而因戶主相續而為戶主，陳康祺之權利義務本應由上訴人包括之繼承，陳康祺生前本有允許陳巧使用系爭土地及其上建築物，嗣基於戶主關係，而對家屬為負扶養照顧之責任而允許陳巧及被上訴人丁○○（即再審被告，以下同）、乙○○使用系爭土地及其上建物，準此，被上訴人等占有使用系爭土地及其上建築物，難認係無權占有」云云。是原確定判決關於此部分，顯有未斟酌再審被告之戶籍謄本足以影響判決之重要證物之再審事由。
（二）按：民事訴訟法第四百九十六條第十三款規定當事人以發現未經斟酌之證物為再審之理由者，須其證物，在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在而未經審酌者為限，若當事人於前訴訟程序已知之證物，並已為證據聲明，法院認為不必要而不調查，或雖予調查而漏未斟酌者，於判決確定後，除不得上訴第三審之事件，經第二審之確定判決，得依民事訴訟法第四百九十七條提起再審之訴外，其餘均不得以之為再審之理由，蓋與發現之意旨不符故也（最高法院五十三年台上字第三六五三號判決參照、另參看 王甲乙 、 楊建華 、 鄭健才 合著民事訴訟法新論第六三七頁）。再審原告所指稱原確定判決漏未斟酌之重要證物，係：陳巧於三十五年十月一日設籍於「彰化縣鹿港鎮菜園里自治巷三號」之彰化縣鹿港鎮戶政事務所九十一年七月十日出具之「戶籍謄本」，惟該戶籍謄本乃再審被告於前訴訟審理中之九十一年七月三十日所提出，此業經本院調閱本院九十一年上易字第五九號兩造間拆屋還地事件卷宗查明屬實（見調閱之該案卷第一０七、一０八頁），本院前述事件確定判決理由丙已另說明「本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述」等語。足見本院前述事件確定判決已就上開戶籍謄本予以斟酌判斷，是此戶籍謄本既係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且經原確定判決審酌認為不影響判決結果，依上開說明，當事人不得再以發現未經斟酌之證物為由提起再審之訴，玆再審原告以之為再審事由，自非有據。
四、綜上所述，再審原告依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」及同法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」等規定，提起再審之訴，均非有據，所提再審之訴及再審追加之訴，均無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年四月三十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年五月七日
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