裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第102號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告歐甲乙指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6441號），本院判決如下：
主文戊○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、戊○○於民國100年12月18日上午9時30分許，在高雄市○○區○○街○○公園內，見代號0000-000000之未滿7歲女童（00年0月0出生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱甲○）在該公園內之密閉筒狀綠色溜滑梯處遊玩，明知甲○乃未滿
14歲之女子，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，以給予新臺幣（下同）10元硬幣之方式利誘甲○從溜滑梯上滑下，並趁甲○自上開綠色溜滑梯上方滑至下方密閉管狀出口時，違反甲○之意願，徒手伸入甲○內褲裡，撫摸甲○之陰部，以此方式強制猥褻甲○得逞1次。適為在該公園休憩之丁○○發現上情，即委請斯時正在該公園附近之丙○○前來幫忙處理，經丙○○上前關切後，戊○○方停止撫摸甲○陰部，並隨即離開○○公園。嗣經丙○○將甲○之上開被害經過告知附近鄰居，經報警處理，方循線查悉上情。
二、案經甲○、甲○之父（卷內代號0000-000000A）訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97年度台上字第885號、第1124號判決意旨參照）。至倘若其陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，亦有該院98年度台上字第1982號判決足資參考。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述即不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而應逕以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人甲○、丁○○、丙○○經本院傳訊到庭進行詰問，本院審酌其等於審判中就甲○遭被告性侵害過程所為之證述內容（詳本院侵訴卷第40至45頁），與其等於警詢時所為之陳述（詳警卷第4至9、12至15頁），尚屬相符一致，故其等於警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，應認均無證據能力。
二、被告及辯護人另主張證人甲○、丁○○、丙○○於偵查中所為之陳述，均無證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人丁○○、丙○○於偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述（證人甲○因未滿16歲，故其於偵查中所為之陳述無庸具結），核其等製作筆錄過程，並無違法取證之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，具信用性。況其等於本院審理時，均已依人證調查程序，傳喚證人到庭，經檢辯雙方踐行交互詰問，並給予被告對質詰問之機會，是以證人甲○、丁○○、丙○○於偵查中所為之陳述，既無顯不可信情況，自得作為證據。
三、此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（詳本院審侵訴卷第62頁，本院侵訴卷第90至92頁），依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承於上揭時間與甲○在○○公園之溜滑梯處交談，惟否認有何強制猥褻犯行，辯稱：係因經過溜滑梯旁，不小心將10元硬幣掉在地上，甲○撿起該枚10元硬幣後卻不還給伊，方拍打甲○大腿1下，其並未將甲○之褲子脫掉，亦未摸甲○陰部等語。經查：
（一）被告於100年12月18日上午9時30分許，在高雄市○○區○○街○○公園內之溜滑梯處，與在該處遊玩之甲○交談，當時被告手上持有10元硬幣1枚之事實，業據被告坦白承認（詳本院審侵訴卷第62頁背面之不爭執事項），核與證人甲○之證述內容大致相合（詳本院侵訴卷第40至42頁），並有該處之相片在卷可稽（同上卷第57至62頁）。是此部分事實，應堪認定。
（二）被告雖否認其於上開時、地手持10元硬幣，在上開公園溜滑梯下方出口等待，並趁甲○自溜滑梯上方滑至下方出口之際，以10元硬幣引誘甲○，再徒手伸入甲○內褲裡，撫摸甲○之陰部，而以此方式強制猥褻甲○得逞之情。然證人甲○於偵訊時陳稱：案發當日在公園溜滑梯玩耍，從溜滑梯滑下時，被告在溜滑梯下方，將手伸進其之褲子內，摸伊之陰部等語（詳偵卷第13、14頁）；復於本院審判時證稱：伊目前就讀○○○年級，而被告於案發當日摸伊之陰部，當時被告有給伊10元，後來伊叫被告不要再摸了等語（詳本院侵訴卷第40至42頁），已將其遭被告猥褻之情闡述甚明。又證人丁○○於偵訊時結證稱：案發當天伊與很多婦女坐在公園裡，早上9點多，被告先叫甲○從樓梯爬上溜滑梯，叫甲○滑下來，被告伸手在溜滑梯出口的位置，叫甲○溜下來拿10塊錢，甲○就溜下來，被告就說褲子脫下來10塊錢給甲○，甲○沒有脫，想拿10塊錢，被告就直接伸手進去甲○的褲子裡面摸，後來其等幾個婦女就去找丙○○幫忙等語（詳偵卷第8頁）；復於本院審判時結證稱：案發當日上午9時許坐在○○公園之涼亭內，看到被告躺在該公園綠色溜滑梯出口處，並聽見被告叫甲○從溜滑梯溜下來將褲子脫下讓他摸一下就給她10元，甲○從那圓筒狀之綠色溜滑梯溜下來後，被告就坐在溜滑梯之出口，當被告站起來沒擋住出口時，甲○才從溜滑梯內溜出來，伊後來便去找丙○○前來處理等語（詳本院侵訴卷第86至89頁）。另證人丙○○於偵訊及本院審理時亦結證稱：案發當天早上9點多在○○公園對面之○○街2號騎樓下與鄰居泡茶，距離該公園之溜滑梯處約20公尺，之後公園內有一些婦人前來對伊說有一名男子在溜滑梯那邊摸小○○，伊便過去查看，發現甲○在溜滑梯的出口處，被告則坐在彎曲管狀型溜滑梯出口處旁邊，將手伸進溜滑梯內，伊對被告喊了一聲，並詢問甲○當時被告在做什麼，甲○表示被告在摸她，而且不給她10元，伊便當場制止被告，之後被告就跑走了，伊則看到甲○之外褲已被脫至膝蓋上方等語（詳偵卷第7、8頁，本院侵訴卷第43至45頁）。
故對於案發當天被告以10元利誘甲○，當甲○從密閉筒狀溜滑梯滑下時，被告則坐在該溜滑梯之出口處，將手伸進該溜滑梯內，直迄被告站起離開後，甲○方從溜滑梯內出來乙節，證人丁○○、丙○○所為之上開證述內容除互核相符外，亦與被害人甲○之上開陳述相符。再參以甲○於本案發生時年僅00歲餘，苟非確曾歷經實境，以其幼小稚齡，衡情當無可能杜撰該等遭人性侵之情事，且對於其在溜滑梯內遭被告撫摸性器官之歷次陳述內容，又核與證人丁○○、丙○○所述當甲○自溜滑梯滑下時，發現被告將手伸進溜滑梯內之情節相合。基此，被告於上開時、地以給予10元之方式利誘甲○從溜滑梯上滑下，並趁甲○自上開綠色溜滑梯上方滑至下方密閉筒狀出口時，徒手伸入甲○內褲裡，撫摸甲○之陰部，而強制猥褻甲○得逞1次之事實，洵堪認定。被告之上開辯詞，顯與事實相悖，自非可採。
（三）至辯護人另主張：⒈就案發經過，甲○於警詢時指稱係遭被告脫去外褲、內褲，並以手摸尿尿的地方；偵訊時則稱並沒有脫褲子，被告是將手伸進內褲去摸。而證人丁○○更證稱並未看到被告有脫褲子，故就此部分情節，被害人甲○所述前後不一，且與證人所述相左，是否屬實，即有可疑。⒉被告若真欲對幼童為性侵行為，理當會選擇較為隱僻之處，以免犯行遭人發現，然被害人所稱之案發地點係在○○公園之溜滑梯處，時間則為早上9點多，因該處並無遮蔽，平常亦有附近居民在旁泡茶、聊天，是就本件案發時間、地點而言，實與常情不合。⒊證人丁○○、丙○○於警、偵時雖皆供稱有目擊犯罪經過，但是在交互詰問過程中得見證人丁○○表示其並未看到被告有無脫甲○之褲子，亦未看到被告摸甲○之私處或有伸手之動作；另證人丙○○亦證稱並未看到被告將手伸入甲○之褲子內，故該二人均未目擊本件案發經過，自無法作為甲○陳述之補強證據等語，為被告辯護。惟按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。易言之，證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。況且因時間經過致記憶逐漸淡忘，時隔愈久之往事，愈容易印象模糊，乃一般事理之常，更遑論甲○於案發時尚未滿7歲，有真實姓名對照表附卷可參，是難要求其對於性侵害之方式確能完整記憶而陳述。實則，就本案重要的基本犯罪構成要件事實即：被告以10元硬幣利誘甲○，當甲○從溜滑梯溜下尚在密閉筒狀溜滑梯內時，被告伸手進入溜滑梯內撫摸甲○之陰部等情，證人甲○之指訴始終如一，並無任何歧異之處，且證人丙○○亦明確證稱當甲○在溜滑梯內時，其看到被告將手伸入該溜滑梯內，故揆諸前揭說明，自不得僅以甲○、丁○○或丙○○先後陳述之部分內容未臻完全一致，抑或其等之陳述有部分缺漏，即全盤否認其等供述之真實性或互為補強之證明力。又被害人甲○於案發當時為○○○年級學生，100年12月18日即案發當日為星期日不用上學，甲○方會於該時在住家附近之○○公園內遊玩。另觀諸卷附○○公園內溜滑梯之裝置相片所示，得見該座裝置有一道紅色開放式、一道黃色迴旋開放式及一道綠色密閉圓筒式之溜滑梯（詳本院侵訴卷第57至62頁），而被告係藉由上開綠色溜滑梯之密閉筒狀空間，不易讓在其他公園內休憩之人察知該溜滑梯內之狀況，方會在光天化日之下在對甲○為撫摸下體之行為。易言之，辯護人未慮及被告之上開犯行係在密閉筒狀之溜滑梯內所為，逕論被告於本件案發時、地對甲○實施強制猥褻犯行不合常情，顯屬有誤。從而，辯護人之上揭辯詞，核屬無據，洵非足採。
（四）按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。次按，刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。以保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，應不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，如僅令行為人負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，故對於未滿7歲之男女為性交，縱未施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等具體方法，而該7歲之男女亦未表達不同意之意思，亦應認行為人對未滿7歲男女所為性交，已妨害未滿7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被害人甲○於遭被告猥褻時，係年僅00歲之幼童，其生理及心理俱未發育成熟，生理上無性功能之反應，心理上更無性之認知與需求，自不瞭解性交之真正意義，當無與被告為性交之同意能力。而被告於案發時已逾76歲，見甲○年幼可欺，遂以給予10元硬幣為誘因，使甲○同意從溜滑梯上滑下，讓其撫摸下體，故就甲○之年齡及認知而言，既會僅為取得區區10元之財物，即容任被告撫摸其下體，足見其根本無從辨別猥褻行為之不當，亦無從表達與陌生人為猥褻合意與否之意思，參諸上開最高法院刑事庭決議意旨，被告所為之猥褻行為，顯然違反甲○之意願，而屬強制猥褻至明。況甲○於本院審判時證稱「有跟被告說不要摸」等語（詳本院侵訴卷第42頁），則被告所為猥褻行為，實屬違反甲○意願，已妨害甲○「性自主決定」之意思自由無訛。
（五）綜上所述，得見被告所辯，純屬事後卸責飾詞，殊難信採。本件事證已臻明確，被告涉犯加重強制猥褻犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪、科刑核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告於行為時為成年人，其對未滿14歲之甲○為猥褻行為，固然符合000年00月0日生效施行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人對兒童犯罪應加重其刑之加重條件，然刑法第224條之1加重強制猥褻罪之規定，既已就被害人為未滿14歲之人設特別處罰規定，則依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得對本案被告依同條第1項本文規定加重其刑，併此敘明。爰審酌被告明知被害人甲○年幼，竟為滿足一己之性慾，置甲○人格、身心健全發展於不顧，以前揭違反甲○意願之方式，對年僅00歲之稚女為撫摸下體之猥褻行為，嚴重影響其未來人格之健全發展，實值非難，又犯後否認犯行，且迄今未對被害人為任何賠償，難認其犯後態度良善，惟念及被告並無任何犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，其年事已高，此次僅因一時失慮而罹刑典，暨考量其犯罪手段、目的及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年1月17日
刑事第四庭審判長法官林韋岑
法官洪毓良法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月17日
書記官呂美玲附錄本案判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。