裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第392號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第392號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李長鴻
梁璇共同選任辯護人 呂維凱 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易字第642號中華民國101年6月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4063號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○共同犯連續詐欺取財罪，各處有期徒刑拾月、捌月，各減為有期徒刑伍月、肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日（即如附表二編號1至46所示部分）；又共同犯詐欺取財罪，各共拾罪，每罪各處拘役伍拾日、肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為拘役貳拾伍日、貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日（即附表二編號47至56所示部分）；又共同犯詐欺取財罪，各共叁拾玖罪，每罪各處拘役伍拾日、肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日（即附表二編號57至95所示部分）。所處拘役部分，各應執行拘役壹佰貳拾日、壹佰拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內各向公庫支付新臺幣叁拾萬元、貳拾萬元。
事實
一、甲○○係嘉義市○○路○○○號「○○診所」實際負責人，與其配偶乙○均為該診所執業醫師，均為從事醫療業務之人。緣該診所自民國84年間起，與行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，為健保局特約之基層醫療單位。甲○○、乙○均明知健保局為維護醫療品質，對基層醫療診所設有每日合理門診量之限制，即依人數增加而逐漸遞減給付每日醫師門診診察費之規定，渠等竟為規避上開合理門診量之限制，共同為下述行為：
㈠甲○○、乙○共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登
載不實文書之概括犯意聯絡，明知如附表一編號1至33728所示各病患於各該就醫日期，均非由乙○實際看診，竟推由甲○○以乙○名義登入電腦看診系統後實際看診，並以電腦製作各該病患之病歷資料，以非看診醫師乙○名義，開立不實收據予各該病患收執，再由甲○○自91年9月至95年6月止，於每月申報請領前月（如91年9月間申報請領91年8月份之費用，以下以此類推）健保醫療給付費用時，利用診所電腦系統，將如附表一編號1至33728所示各病患看診醫師為乙○之業務上所製作不實內容事項，傳輸轉錄於「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」，再以電腦上傳該申報總表，向健保局為不實網路申報而行使之，致健保局審查人員陷於錯誤，誤認如附表一編號1至33
728所示各病患確由乙○看診，乃陸續依上開期間長鴻診所所申請之門診診察費點數撥付健保醫療給付費用，而以此方式向健保局詐得（溢報）診察費點數合計2,420,480點，換算詐領費用為新臺幣（下同）2,297,175點456元（每月不實申報之診察費點數、詐領金額，均詳如附表二編號1至46所示），足生損害於健保局審核診察費醫療給付之正確性。㈡甲○○、乙○共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登
載不實文書之犯意聯絡，明知如附表一編號33729至69531所示各病患於各該就醫日期，均非由乙○實際看診，竟推由甲○○以乙○名義登入電腦看診系統後實際看診，並以電腦製作各該病患之病歷資料，以非看診醫師乙○名義，開立不實收據予各該病患收執，再由甲○○自95年7月至99年7月止，分別於每月申報請領前月（如95年7月間申報請領95年
6月份之費用，以下以此類推）健保醫療給付費用時，利用診所電腦系統，將如附表一編號33729至69531所示各病患看診醫師為乙○之業務上所製作不實內容事項，傳輸轉錄於「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」，再以電腦上傳該申報總表，按月向健保局為不實網路申報而行使之，致健保局審查人員陷於錯誤，誤認如附表一編號33729至69531所示各病患確由乙○看診，乃分別依上開期間○○診所所申請之門診診察費點數撥付健保醫療給付費用，而按月以此方式各向健保局詐得（溢報）如附表二編號47至95所示之診察費點數，換算詐領費用如附表二編號
47至95所示之金額，足生損害於健保局審核診察費醫療給付之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意列為證據，並捨棄詰問，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢、警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，除後述㈡部分外，已據被告甲○○、乙○於本院
準備程序、審理中坦承不諱，核與證人即就診病患 葉乃芳 、 林仲惟 、 江美麗 、 王麗珍 、 林和佑 、 林宛臻 、 林玉卿 、阮春秋、 周玲君 、 莊嘉滿 、 陳蒼岳 、 徐重仁 、 洪藝真 、 高志聖 、 賴明欣 、 鄭豐良 、 黎文安 、 黎林淑惠 、 葉乃誌 、 劉宜蓁 、蔡惠芳、 詹婷伃 、 雷鎮安 、 雷樂詮 、 楊蕙禎 、 彭美英 、 傅雅玲 、 王瑞崑 、 何旻修 、 吳文玲 、 吳秀瓊 、 吳坤昇 、 吳金祝 、吳麗華、 李仁傑 、 李伯桂 、 汪昱君 、 李鎂伶 、 林文昌 、 林美英 、 江佳蓁 、 林郁欽 、 鍾章酉 、 蔡依儒 、 劉琬毓 、 劉聰敏 、林明珠、 陳秋明 、 吳雅莉 、 游秋蘭 、 呂依純 、 王桂瑛 、 劉建麟 、 邱金鐘 、 楊木嘉 、 商惠青 、 張大成 、 張建中 、 莊麗雲 、許玉娥、 吳昇達 、 陳秀麗 、 陳怡蓓 、 陳林錦蘭 、 陳建翰 、陳秋免、 陳德枝 、 彭正雄 、 黃千育 、 黃子展 、 黃玉如 、 黃淑津 、 溫深豪 、 黃茂榮 、 黃朝進 、 黃馨儀 、 楊旻翰 、 楊得恩 、陳淑勉、 楊貴雲 、 廖枝炎 、 劉江玉桂 、 劉明輝 、 劉玠樺 、 林麗香 、 張麗芬 、 劉正權 、 黃麗娟 、 賴亞妮 、 何郁梅 、 廖若君 等人於調查站或檢察官偵查中或於健保局訪談時所為陳述之內容大致相符，並有全民健康保險特約醫事服務機構合約、長鴻診所醫師看診量統計表、健保局特約醫事服務機構96年2月至99年12月門診醫療服務點數申報總表、西醫基層總額-每點支付金額一覽表、健保局99年12月8日健保南字第0000000000號函暨追扣補付核定總表、健保局101年4月20日健保南字第0000000000號函暨追扣診察費差額表、健保局102年
3月7日健保南字第0000000000號函暨檢附之91年8月至99年6月健保申報明細【均指費用年月，申報年月則為91年9月至99年7月；均已排除申報眼科診療、婦女子宮頸抹片檢查、婦產科相關診斷之部分】各1份附卷可稽（交查卷二第
1頁；交查卷三第16至17頁、第21至37頁、第58至130頁、第131至176頁；原審卷二第41至42頁；本院卷一第188頁及外放資料）。此外，基層醫療院所自全民健保於84年3月開辦即開始實施門診合理量，針對每位醫師每日門診量在多少人次時，訂立逐段遞減支付門診診察費，依據全民健康保險醫療費用支付標準規定，醫師看診之診察費，於合理量內係支付較高之診察費，如合格醫師看診，並已提供醫療服務，但以其他合格醫師之身分證號申報，則應重行計算門診合理量後，予以核扣費用，亦有健保局100年11月14日健保南字第0000000000號函、101年3月16日健保南字第0000000000號函暨檢附之90年8月30日「未以實際看診醫師身分證申報費用核扣處理原則」會議結論附卷足參（原審卷一第109至110頁；原審卷二第4至5頁）。基此，本件如附表一所示由被告甲○○實際看診卻以非看診醫師即被告乙○身分證號、名義向健保局申報之診察費點數，嗣經健保局將附表一所示各病患人數計入被告甲○○個人門診合理量，重行核算長鴻診所此段期間所溢報領得之門診診察費金額合計為4,305,035元（各月情形詳如附表二所示）。足認被告甲○○、乙○上開任意性之自白，核與事實相符，自堪採信。
㈡被告甲○○、乙○雖辯稱：渠等係基於整合照護之計畫，欲
將醫療資源與病患共享，並非出於規避合理門診量之動機云云。惟按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」、「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」，醫師法第11條第1項前段、第12條分別定有明文。又醫師應親自診察病人後，依醫師法第12條規定製作病歷，亦即診察之行為，並不得由他人代理，而基於醫療團隊專業分工之原則，醫師雖得指示其他醫事人員（包括資淺醫師）執行醫療相關業務，惟該業務執行行為之病歷記載，仍應分別由執行各該醫療行為之醫師親自為之，另全民健康保險對象因傷病等事故，至特約醫療院所就醫，特約醫療院所應於其醫療業務範圍及本保險給付範圍內，提供適當之診療服務，並依實際提供個案之診療服務項目，覈實申報醫療服務費用，由健保局依全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法等規定辦理，亦有行政院衛生署99年11月5日衛署醫字第0000000000號函、健保局99年11月24日健保醫字第0000000000號函在卷可憑（偵卷一第333至335頁）。
而查證人即病患葉乃芳等人於調查站詢問或偵查中訊問或健保局訪談時，均已指稱：除眼科、婦女子宮頸抹片檢查等相關診斷外，伊接受看診之醫師均係甲○○，並無接受乙○問診、看診之醫療行為等語明確，且附表一所示各病患之就診病名，確由被告甲○○實際看診一情，復為被告二人於本院審理時所不爭執，則被告乙○縱於被告甲○○看診時在場，並執行週邊輔助醫療業務行為（例如：協助量測血壓、體溫、呼吸治療、衛教宣導、掛號等），然仍非實際對各該病患施以診察之醫療行為，自不得認係各該病患之看診醫師。被告甲○○、乙○均為領有合格醫師證照之醫師，亦擔任長鴻診所執業醫師，其等對上開規範應知之甚詳，其等明知附表一所示病患均由被告甲○○實際執行診察等醫療業務，應由被告甲○○以自己名義製作病歷或開立收據，始為正辦。然其等竟仍推由被告甲○○以乙○之帳號、密碼登入電腦看診系統後，以乙○名義製作病歷，並以「醫師乙○」名義開立收據交各病患收執，該業務上文書所登載「看診醫師乙○」之內容即與實際不合，而確有不實之情形。況被告二人均知健保局對基層醫療院所設有合理門診量之限制，單一醫師看診人數越多，所能申報之診察費用點數隨之遞減，其等嗣於每月結算及申報前月健保醫療費用點數時，仍將該不實內容事項，傳輸轉錄於「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」，再以電腦上傳該申報總表，向健保局為不實網路申報而行使之，因而獲取超過合理門診量管制範圍之診察費用，顯係基於不法所有之意圖，而以登載不實之方法向健保局施行詐術，因而獲取溢報利得，至為明確。從而，被告二人上開所辯，要難採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較適用：㈠查被告二人為如附表二編號1至46所示犯行之行為後，於94
年2月2日修正公布之刑法第28條、第33條第5款、第56條、第67條及第68條等條文（刑法第55條但書係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更），已於95年
7月1日施行，其中：⑴第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。⑵第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；另刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之規定，並自95年7月1日起施行，其中新增訂之刑法施行法第1條之1之規定，僅係將刑法分則所定罰金刑之貨幣單位換算為新臺幣而已，固無新舊法之比較問題，惟修正後刑法第33條第5款之規定則已變更法定刑罰金刑最低刑度為新臺幣一千元。⑶第56條連續犯之規定，亦予以刪除。⑷第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。是依上開規定，被告行為後刑法第28條、第33條第5款、第56條、第67條及第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告二人此部分之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，新法並無有利於被告二人之情形；另連續犯之規定，則因被告二人此部分之犯行，依後所述，因具有連續犯之關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其按月所犯上開各罪，均應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，足見修正後刑法第28條、第33條第5款、第67條、第68條之規定及連續犯之廢除，均無有利於被告二人之情形。是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，此部分犯行自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第28條、第56條、第33條第5款、第67條及第68條。
㈡再查被告二人為如附表二編號1至46所示犯行之行為後，刑
法第41條第1項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，已於94年2月2日修正公布為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並自95年7月1日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年4月28日配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除，並均自95年7月1日起施行，是本件易科罰金之折算標準，依上開規定，舊法易科罰金之折算標準係以銀元三百元即新臺幣九百元、或銀元二百元即新臺幣六百元、或銀元一百元即新臺幣三百元折算一日，而新法易科罰金之折算標準則係以新臺幣三千元、或二千元、或一千元折算一日，是比較上開新舊法結果，本件被告二人此部分犯行所處有期徒刑，其易科罰金之折算標準，以舊法較為有利，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第41條第1項之規定。
三、論罪科刑：㈠按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式
所製成，而供電腦處理之紀錄；又在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於刑法偽造文書印文罪章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第10條第6項、第220條第1、2項分別定有明文。次按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。從而，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責。查被告二人均為長鴻診所之執業醫師，均為從事業務之人，而本件係由被告甲○○以被告乙○名義登入電腦看診系統製作如附表一所示各病患看診醫師均為乙○之不實內容病歷及收據後，將該等不實登載內容，透過電腦系統，按月傳輸轉錄製作「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表」，再以上傳網路方式，向健保局申報行使，致健保局承辦人員陷於錯誤而如數給付如附表二所示醫療診察費用，其所製作向健保局申請醫療費用給付使用之電磁紀錄既足以為其表示附表一所示各病患看診醫師為乙○之用意證明，應以文書論。又上情為被告乙○所明知，其雖未親自實施製作不實病歷、收據、申報總表進而行使之構成要件行為，然與被告甲○○既為夫妻，亦為長鴻診所執業醫師，對於診間電腦系統設有看診醫師登錄程式一情，復知甚詳，且被告甲○○所申報之健保醫療費用，均由長鴻診所領受，為其等夫妻共同所有，未再分就，亦為二人所是認，顯見被告乙○對於被告甲○○以其名義登錄電腦製作病歷、收據、申報總表，進而上傳申報請領不實健保醫療費用之犯罪事實，確有為自己犯罪之意思，事前同謀，而由被告甲○○實施犯罪行為，被告乙○因而獲取不法利得，二人實有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡核被告二人所為：
⑴就事實欄一㈠所示行為（即如附表二編號1至46所示之該部
分犯行），均係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人製作不實內容病歷、收據、申報總表之低度行為，均為行使該等業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人先後多次行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均依法加重其刑。再被告二人係以連續行使業務上登載不實文書之詐術行為，而遂行連續詐領健保醫療診察費用，其等係以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重罪即連續詐欺取財罪處斷。
⑵就事實欄一㈡所示行為（即如附表二編號47至95所示，自95
年7月至99年7月，按月申報前月之費用，合計共四十九次犯行），各次均係犯刑法第216條、第215條、第220條第
2項之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人間，就各次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告二人各次製作不實內容病歷、收據、申報總表之低度行為，均為行使該等業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人於「各月內」在電磁紀錄病歷、收據及申報總表登載「看診醫師乙○」之不實醫療內容，並持以行使各該業務登載不實文書，而詐取財物之行為，均時間、地點密接，單月內之複數舉止獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行切割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理。是被告二人於各月內所為，均應分別視為整體之一行為，各論以接續犯，而為包括之一罪。又被告二人就此部分各次犯行，均係以行使業務上登載不實文書之詐術行為，而遂行詐領健保醫療診察費用，其等均係以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財二罪名，皆應依刑法第55條之規定，從一重罪即詐欺取財罪處斷。再被告二人所犯此部分共四十九次犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。⑶被告二人所犯前開⑴所示連續詐欺取財一罪，及⑵所示詐欺取財四十九罪，亦犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⑷刑法修正刪除連續犯之規定（95年7月1日施行），關於犯
罪行為罪數之計算，於其修正理由內，雖說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，惟實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。查被告二人就事實欄一㈡所示行為（即如附表二編號47至95所示，自95年7月至99年7月，按月申報前月之費用，合計共四十九次犯行），其按月申報之各次犯行均係個別獨立行為，顯無所謂時間、空間上難以區分情形，應係各別起意為之；另就事實欄一㈠及一㈡所示犯行而言，前者因適用修正前連續犯之規定，而論以一罪，與後者即連續犯刪除後之各次犯罪行為，已予切割，且被告二人就後者部分，係按月申報前月之健保給付，客觀上各月申報之詐領行為均屬可分，並無全部評價為一個行為概念之餘地。準此，被告二人所犯事實欄一㈡所示之四十九罪各罪間，及所犯事實欄一㈠所示之一罪與事實欄一㈡所示之四十九罪間，均屬數罪關係，應予分論併罰，尚無接續犯適用之餘地。是公訴意旨及被告辯護人均認被告二人全部犯行構成接續犯而僅應論以一罪，所持見解容有未洽。
⑸有關檢察官另以補充理由書更正、擴張之犯罪事實部分，雖
未據起訴書所記載，惟此部分均係被告甲○○實際看診，以乙○名義製作不實病歷、收據而持交病患行使之，及按月製作不實內容之申報總表向健保局申領醫療費用，業如前述，此部分與起訴經判決有罪部分，或為連續犯之裁判上一罪關係（事實欄一㈠所示），或與事實欄一㈡所示各罪分別有接續犯之實質上一罪關係（按月），均為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告二人上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。惟查：⑴對於檢察官補充理由書更正、擴張後之犯罪事實，業經被告二人於本院準備程序、審理中全部坦承不諱，並有前述證據足以佐證，其與事實相符，而為起訴效力所及，原審【未及審酌】，致認此部分不成立犯罪，而未併予審理，尚有未洽。⑵又原審因【未及審酌】上開檢察官補充理由書更正、擴張後之事實亦應成立犯罪，致量刑失之過輕，亦有未洽。⑶刑法第51條第5款、第6款規定，係分別就合於數罪併罰之各罪，於宣告多數有期徒刑，或多數拘役時，始有定應執行刑，並一併比較適用選擇最有利於行為人之易科罰金折算標準之餘地。查本件被告二人所犯如事實欄一㈠所示之一罪，係經原審各判處有期徒刑，並皆諭知易科罰金之折算標準為以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算一日，至於被告二人所犯其餘各罪，則均經原審各判處拘役，並皆諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣一千元折算一日，依上開規定，其所處有期徒刑之罪，本無需與所處拘役部分定應執行刑，自亦無就易科罰金折算標準一併比較適用之問題。原判決疏未注意，仍就所處多數拘役部分之罪，於定應執行刑時，予以比較有期徒刑之罪所諭知之易科罰金折算標準，致均一併諭知所處應執行拘役部分，皆以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算一日，復有未合。被告二人上訴意旨以本件全案應論以接續犯之一罪為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官上訴意旨以原審未併予審理檢察官補充理由書更正、擴張之部分亦成立犯罪，致量刑過輕，因而指摘原判決不當，則為有理由，且原判決復有上開⑶所述可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告二人均為長鴻診所執業醫師，均知附表一所示各
病患皆由被告甲○○實際看診，被告乙○並非看診醫師，仍擅由被告甲○○在屬業務文書之病歷、收據及申報總表上填載虛偽不實之看診醫師紀錄，據以申報門診醫療費用，規避健保局對個別醫師所設門診合理量之限制，詐領屬於公共財產之健保給付，紊亂並破壞健保財務結構，殊非可取，兼衡被告二人係推由被告甲○○實行犯罪行為，被告甲○○參與犯罪行為程度介入較深，被告乙○雖同謀共犯，惟參與程度較為輕微，且被告二人於犯後均已知錯，坦承以對，並於原審審結前即已主動先將本件所詐領之總金額4,305,035元悉數繳回健保局，有原審公務電話紀錄表及健保局101年4月20日健保南字第0000000000號函在卷可佐（原審卷二第40至42頁），足見其等犯後態度良好，復考量被告二人並無任何前科，素行均佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙可憑，及被告二人均為中國醫藥大學醫學系畢業之智識程度，已婚、有二名成年子女、父母均逝、目前均擔任長鴻診所執業醫師之家庭生活狀況等一切情狀，就被告甲○○、乙○所犯⑴如事實欄一㈠所示之犯行（一罪；即如附表二編號1至46所示部分），各量處有期徒刑十月、八月；⑵如事實欄一㈡所示之犯行（共四十九罪；即如附表二編號47至95所示部分），每罪各量處拘役五十日、四十日，並均分別諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告二人所犯如事實欄一㈠所示之犯行（一罪；即如附表二
編號1至46所示部分），其犯罪時間係在96年4月24日之前，且無不得減刑之事由，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第
7條、第9條之規定，就該罪宣告刑有期徒刑十月、八月，各減其刑期二分之一，為有期徒刑五月、四月，並均諭知易科罰金之折算標準。另被告二人所犯如附表二編號47至56所示部分共十罪之犯行（附表二編號57所示費用月雖為96年4月，惟因其不實申報請領費用之日期係96年5月16日，其犯罪行為之一部已在96年4月25日以後，無下述減刑條例之適用），其犯罪時間亦均在96年4月24日之前，且無不得減刑之事由，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，各應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就各該罪宣告刑拘役五十日、四十日，各減其刑期二分之一，而各為拘役二十五日、二十日，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告二人所犯如附表二編號47至56所示部分共十罪之犯行，
經依上開減刑條例減刑後，與被告二人所犯如附表二編號57至95所示部分共三十九罪不應減刑之罪所宣告之刑，應依同條例第11條、刑法第51條第6款規定，定被告甲○○、乙○各應執行拘役一百二十日、一百十日，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、被告二人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考，且其等於犯後均已知錯，坦承全部犯行（含檢察官補充理由書更正、擴張之部分），並於原審審結前即已主動先將本件所詐領之總金額4,305,035元悉數繳回健保局，有原審公務電話紀錄表及健保局101年4月20日健保南字第0000000000號函在卷可佐（原審卷二第40至42頁），足見其等犯後態度良好，本院認被告二人均係受有完整醫師訓練之合格醫師，屬醫療專業人士，因一時失慮致罹刑章，倘能痛改前非，繼續從業，應能期待其等發揮醫療專長，為病患謀福，且經此偵審程序，被告二人當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告二人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。另考量本件詐領健保診察費用期間長達八年之久，已嚴重侵蝕全民健保制度之財務根基，為導正被告二人之偏差慣行，並確實督促其等保持正確法律觀念，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併予諭知被告二人應於本判決確定後六個月內，各向公庫支付30萬元、20萬元，以示警惕。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告二人就起訴書附表所示主診斷代碼2189、6272、AV052之部分，及病患陳秋明98年10月18日診斷中文名為「腎炎及腎病變，併腎臟病理組織學」、98年10月20日診斷中文名為「急性上呼吸道感染」、「檢查」等項目，亦有以上開手法，不實申報詐領健保診察費，而共同涉有刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實文書、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。惟查起訴書附表之「長鴻診所以乙○名義申報江美麗等181名病患健保醫療費用（扣除眼科、婦科、子宮頸抹片檢查等項目）明細表」，其中主診斷代碼2189、6272、AV052分別係指子宮平滑肌瘤、停經或女性更年期之病態、婦女子宮頸抹片檢查，為該附表應扣除而漏未扣除之項目（計有5筆）；另病患陳秋明98年10月18日診斷中文名為「腎炎及腎病變，併腎臟病理組織學」、98年10月20日診斷中文名為「急性上呼吸道感染」、「檢查」等項目，亦均有重複計入之情，業據健保局於100年11月14日以健保南字第0000000000號函重新更正剔除在案（原審卷一第109至220頁），復有該局102年3月7日健保南字第0000000000號函暨檢附之91年8月至99年6月健保申報明細可參（本院卷一第188頁及外放資料），則該漏未扣除之婦科部分，既屬被告乙○實際看診病患，且各該病患就此部分未曾證稱係由被告甲○○實際看診，自無由認係被告甲○○以非看診醫師乙○名義製作不實病歷、收據及申報總表，據而詐領健保診察費用之事實。另病患陳秋明上開就診部分，既屬重複計入之筆數，自亦無另構成犯罪可言。準此，上開起訴書附表漏未扣除及重複列入之項目，均無證據得認定被告二人就此部分亦構成犯罪，然因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，或具有裁判上一罪關係，或具有實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第215條、第
220條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款、第74條第1項第1款、第74條第2項第4款。
三、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段。
四、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條。
五、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
六、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張宜柔中華民國102年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。