裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1834號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1834號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊華菊選任辯護人張仕融律師
張崇哲 律師 黃瑋俐 律師上訴人即被告 周秋香 選任辯護人 張藝騰 律師被告 陳維球 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第321號，中華民國105年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13222號、104年度偵字第23230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分，均撤銷。
丁○○犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、附表二編號二所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國103年12月8日，向臺中市政府申請在臺中市○○區○○路0段000號設立「○○○○館」，登記營業項目為傳統整復推拿業。「○○○○館」之經營方式係聘僱女性員工至店內從事按摩工作，女性員工為男客按摩2個小時收費1,200元，店方抽480元，其餘歸員工所有；此外，為增加營業收入，店方允許女性員工提供為男客撫摸生殖器至射精（俗稱半套）之服務。丁○○乃基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，容留○○○於104年3月30日晚間7時至8時間，在「○○○○館」1樓之房間內，與來店男客○○○約定除提供2個小時收費1,200元之按摩服務外，再加收500元提供前述「半套」之猥褻行為。警方於104年3月30日晚間7時40分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至「○○○○館」執行搜索，扣得如附表一所示之物品，並查獲○○○與○○○已完成「半套」之猥褻行為，惟○○○尚未收取該次服務之報酬。
二、丁○○於104年6月2日向臺中市政府申請在臺中市○○區○○○道○段○○○號1樓設立「○○○○館」，登記營業項目為傳統整復推拿業。「○○○○館」經營獲利之模式係聘僱女性員工為男客按摩2個小時收費1,200元，店方抽480元，其餘歸員工所有，惟為增加營業收入，店方允許女性員工提供與男客性交之服務。丁○○基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意聯絡，容留○○○於104年6月12日晚間，在「○○○○館」1樓之房間內，與意在性交而來店男客○○○性交，並由○○○向○○○收取2,500元之性交報酬。嗣於104年6月12日晚間8時57分許，警方至「○○○○館」執行臨檢勤務，查獲○○○、○○○已完成前述性交易，並扣得如附表二所示物品。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局及臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、有罪部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告丁○○（下簡稱被告丁○○）暨其選任辯護人於本院行準備程序時，就本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據之證據能力均表示無意見（參本院卷第61頁），均未於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、無罪部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照），是本判決關於上訴人即被告乙○○（下簡稱被告乙○○）無罪部分所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，應予敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告丁○○固坦承其為○○○○館、○○○○館之負責人，經營按摩業，惟否認有何圖利容留猥褻、性交罪犯行；辯稱：我有請小姐都要寫切結書，不可以做全套、半套，小姐跟客人發生什麼事我不知道，我沒有同意小姐與男客發生性行為，我開3、4家按摩店，有時候會去店裡，我不知道為何○○○會主動跟○○○說要從事性行為等語。經查：
㈠被告丁○○為○○○○館與○○○○館負責人，各該店面均
經營按摩業，並分別於104年3月16日起聘用○○○擔任○○○○館服務人員，於104年6月6日起聘用○○○擔任○○○○館服務人員等情，業據被告丁○○坦認不諱，且有臺中市政府警察局烏日分局特定對象指認紀錄表及指認表身分對照表2份、臺灣臺中地方法院104年聲搜字第870號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、現場（○○○○館）照片8張、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、現場（ 郁濤 生活推拿館）照片10張、○○○○館、○○○○館商業登記抄本（參中市警烏分偵字第1040010195號卷【下簡稱警卷】第19、28、34至36、39至42、48頁、104年度偵字第23230號偵查卷【下簡稱23230號偵卷】第36至38、46至50、55頁、104年度偵字第15775號偵查卷【下簡稱15775號偵卷】第21、22、26至28頁），上開事實首堪認定。㈡證人○○○於警詢及偵查中陳述及證述：104年3月30日我到
○○○○館消費，由○○○接待我，按摩2個小時1,200元，按摩到一半○○○主動詢問我要不要加500元做半套，然後○○○就幫我打手槍，我與○○○完全不認識，我說的是實話等語（參警卷第30至33頁、104年度偵字第13222號偵查卷【下簡稱13222號偵卷】第22至26頁）；證人○○○上開證言於警詢及偵查中始終一致，且與證人○○○於警詢時陳稱：當天我與○○○已經做完半套了，但錢還沒給，我都只用打手槍方式，讓男客生殖器射精等語大致相符。復參以現場查獲用以擦拭證人○○○精液之衛生紙照片2張，足證證人○○○確有於104年3月30日為證人○○○以1,700元代價為其按摩並以手套弄陰莖直至射精之猥褻行為無訛。至證人○○○嗣於偵查中改證稱：我真的沒有幫他做半套，是摸到他生殖器他就說要做半套等語（參13222號偵卷第24頁），核與前揭證據不符，應認屬事後飾卸之詞，實難採信。
㈢證人○○○於警詢及偵查中陳述及證述：104年6月12日夜間
7時50分許，我至○○○○館消費，○○○直接跟我說可以從事性交易，代價為2,500元，我有將陰莖插入○○○陰道中，性交時間約20分鐘，有使用保險套，因為○○○從1號房間內的監視器發現警方臨檢，所以○○○使用後的保險套交給我，我才放入我的黑色包包，警察臨檢時請我將包包打看，才發現有使用過的保險套等語（參23230號偵卷第23至28頁），且○○○於偵查中亦結證稱，我有與○○○為性交、性交易行為等語（參23230號偵卷第60、78頁）。復參以當日現場查獲照片10張（參23230號偵卷第46至50頁）及扣案使用過內有精液之保險套1枚，足認於上開時、地，○○○確有以2,500元之代價為○○○按摩並從事性交易無誤。
㈣被告丁○○雖否認有於上開時、地意圖營利容留女子猥褻、
性交之犯行，並辯以上詞；惟被告丁○○擔任○○○○館、○○○○館負責人，定期巡視該店，上開○○○○館、○○○○館按摩包廂雖有門片，然由前揭現場照片可知，該處供服務員與男客為按摩行為之包廂門片單薄，其內復無隔音措施，若按摩小姐在包廂內私自與男客為猥褻行為或性交行為，應有聲響會自其內傳出，被告丁○○應可輕易巡視查知。設若被告丁○○確實於雇用按摩服務員前，均已明確要求不得與男客從事猥褻行為或性交行為，然參以證人○○○、○○○亦均分別住在○○○○館、○○○○館內（參23230號偵卷第12、16、18頁、104年度偵字第15775號卷第12頁），對於○○○○館與○○○○館之生活及經濟上依賴度甚高，一旦失去該工作，亦將頓失所居及經濟來源，則證人○○○、○○○等在該禁令之下，應不致甘冒遭店家解雇之風險，仍選擇在包廂內與男客為猥褻行為或性交行為。然而由前揭證人○○○、○○○、○○○、○○○等人於警詢、偵查中之陳述與證述可知，○○○、○○○2人在包廂內尚能自若與男客討論性交易及價格，並分別進行猥褻行為與性交行為，顯然並非私人行為，而係被告丁○○明知所允始能如此。是被告丁○○所辯，不知按摩服務員在包廂內從事猥褻行為或性交行為，無圖利容留、媒介猥褻或性交犯行等語，諉無足採。
㈤至證人林○平於警詢陳稱：我沒有聽過店內其他小姐從事違
法性交易，店長說違法行為不能做等語（參警卷第25、26頁）；證人○○○於偵查時證稱：當天是因為○○○提出要求我才與他性交易，我只收到2,500元，丙○○對於我與○○○性交易不知情等語（參15775號偵卷第60頁）；惟證人林○平、○○○均受雇於被告丁○○，且證人○○○係提供本案性交行為服務之按摩服務員，其等就與男客從事性交與猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，況證人○○○上開證述之情節與其於警詢時陳述不同，且上開證人2人之證述亦分別與證人○○○、○○○前開證述所示差異甚大，是證人林○平、○○○上開證述，顯係迴護被告丁○○之說詞，不足採信。
㈥被告丁○○固再辯稱：於小姐應徵時，均要求小姐簽訂切結
書，保證不在店內從事色情交易等語。然查，有無從事性交易之行為，與是否簽訂切結書，本無邏輯上之必然關係，縱使服務小姐事先書立不准作色情之書據或契約，亦僅該店預作逃避刑責之措施而已。被告丁○○上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈦被告丁○○確有媒介並容留女子○○○與不特定男客從事猥
褻行為，及媒介並容留女子○○○與不特定男客從事性交行為，均已如前述；被告丁○○藉由媒介、容留女子在店內包廂，與不特定男客從事上開猥褻與性交之性交易服務方式，吸引男客前來消費，再從中抽取前開按摩費用，主觀上確有營利之意圖，亦可認定。
㈧綜上，被告丁○○確有分別如事實一、二所示之犯行，故其
前揭辯詞，均屬事後卸責之詞，洵不足採，本件事證明確，被告丁○○犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有
為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。核被告丁○○如事實欄一所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪；如事實欄二所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。上開各行為之媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丁○○如事實欄一、二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審認被告丁○○上揭犯行，皆事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟：1.同案被告乙○○並未共同參與如事實欄一所示之意圖營利、容留成年女子與不特定男客從事猥褻之犯行（詳如下述無罪部分之論述），原審認被告丁○○與同案被告乙○○就如事實欄一所示之犯行為共同正犯，容有未洽；2.本案被告丁○○僅各有如事實欄一、二所示之犯行，並無證據證明尚有其他接續犯行，原審認被告丁○○就事實欄一所示犯行，係自104年3月16日起至本案查獲為止媒介、容留店內按摩服務員與不特定男客從事猥褻之行為；就事實二所示犯行部分，係自104年6月6日至本案查獲為止，媒介、容留店內按摩服務員與不特定男客從事性交之行為，係於密切接近之時間、空間接續實施，均認係接續犯而論以一罪，亦有未洽；3.被告丁○○之犯罪所得僅有如事實欄二所示之2,500元（如後述沒收部分），原審認係215,000元，同有不當。被告丁○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原審判決暨有上開瑕疵，即難予維持，應由本院將關於被告丁○○、乙○○二人部分予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告丁○○媒介、容留成年女子與不特定男客從事猥
褻及性交行為茲以牟利，兼衡酌其擔任之職務、參與時間、可分得之報酬、犯罪手段尚屬平和，另審酌被告丁○○前無經法院科刑之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，自述已婚無子女，目前無業之生活狀況，犯罪後否認之犯行態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑暨定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
1.查被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。
2.按刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。
3.扣案如附表一所示之物，均為被告丁○○所有，如附表一編號1、2、4、6所示之物，用以監視店內動態，如附表一編號
3、5所示之物，分別係記帳及按摩使用，業據被告丁○○供承在卷（參原審卷98頁），故均係供本案犯罪所用，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之；扣案如附表二編號2所示之物，為被告丁○○所有，且供記帳所用，亦據被告丁○○供承在卷（參原審卷第98頁背面），亦依刑法第38條第2項規定沒收；扣案如附表二編號1所示之物，為證人○○○提供○○○使用，且已交給○○○保管，非被告丁○○所有，又無刑法第38條之1第2項情形，爰不宣告沒收。
4.按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就供犯罪所用或犯罪預備之物、或因犯罪所生、所得之物，均有沒收或追繳、追徵價額、以其財產抵償或發還被害人之規定，且無「扣除成本」之概念。惟此乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可言（最高法院97年度台上字第6327號判決要旨參照）。查被告丁○○於○○○○館容留女子為猥褻行為之收費金額雖為1,700元，且員警查獲時，○○○與○○○已完成「半套」之猥褻行為，惟○○○尚未收取該次服務之報酬，是被告丁○○此部分犯行，自無犯罪所得可言；又被告丁○○於○○○○館容留女子與他人為性交行為之收費金額2,500元，因男客○○○前去○○○○館之目的即在性交消費，故該金額俱屬○○○與○○○性交之費用，且已據○○○向○○○收取完畢，雖未扣案，惟此仍屬被告丁○○因如事實二所示之犯行之犯罪所得，自應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○以月薪15,000元至20,000元之代價，受僱於同案被告丁○○，在位於臺中市政府申請在臺中市○○區○○路0段000號之「○○○○館」擔任店長職務，負責現場管理、收取營業利潤、面試員工等工作。「○○○○館」之經營方式係聘僱具有相同背景之大陸地區配偶至店內從事按摩工作，女性員工為男客按摩2個小時收費1,200元，店方抽480元，其餘歸員工所有，此外，為增加營業收入，店方允許女性員工提供為男客撫摸生殖器至射精（俗稱半套）之服務。嗣於104年3月16日，○○○經由同案被告丁○○介紹至「○○○○館」從事按摩工作。被告乙○○乃與同案被告丁○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，容留○○○於104年3月30日晚間7時至8時間，在「○○○○館」1樓之房間內，與來店男客○○○約定除提供2個小時收費1,200元之按摩服務外，再加收500元提供前述「半套」之猥褻行為。警方於104年3月30日晚間8時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至「○○○○館」執行搜索，扣得如附表一所示之物品，並查獲○○○與○○○已完成「半套」之猥褻行為，惟○○○尚未收取該次服務之報酬。因認被告乙○○涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告乙○○涉犯上揭刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪嫌，無非係以被告乙○○、同案被告丁○○之供述，證人○○○及○○○之證述及○○○○館之商業登記資料等為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承其由同案被告丁○○聘用，擔任○○○○館店長，負責現場管理、收取營業利潤、面試員工，並於104年3月16日聘用○○○擔任服務人員，惟否認有何圖利容留猥褻罪犯行，辯稱：出事那天我已經辭職回大陸沒有上班了。而同案被告丁○○是要我幫忙煮飯、掃地、做不完的要幫忙做，純粹按摩而已，店內沒有固定的接待人員，要排班輪流，證人○○○係同案被告丁○○面試的等語。
五、經查：㈠證人○○○於偵查中結證稱：我因與同案被告丁○○在臺北
工作時認識，也是同鄉，所以前去○○○○館應徵，是與丁○○接洽應徵的等語（參13222號偵卷第24頁），核與其警詢時所稱是店長與其接洽應徵，我不知道店長姓名，只知道她代號11號（依被告乙○○所述，11號即係被告乙○○）等語（參警卷第15、16頁、13222號偵卷第14頁），明顯矛盾不一；而查，○○○前往○○○○館應徵之起因，既係基於與同案被告丁○○為同鄉及同事之關係，則其前往○○○○館應徵，依一般常情，必先與同案被告丁○○聯絡洽商，何有至店內直接與店長洽談之可能；是其於警詢中所述係由店長與其接洽應徵等語是否屬實，要非無疑。
㈡被告乙○○自104年3月29日即出境至中國大陸，直至104年4
月1日始回入境，此有卷附被告護照簽證資料（參13222號偵卷第18頁），被告乙○○稱出境至中國大陸前即請辭○○○○館之工作等情，亦據被告乙○○供述綦詳（參同上偵卷第14頁及原審卷第98頁背面）；而○○○為警查獲與○○○為本件猥褻行為之時間點係104年3月30日，亦確為被告乙○○不在國內之時；是○○○於被告乙○○離職後之翌日即104年3月30日，在○○○○館與男客收費為猥褻之行為，顯非由被告乙○○所得知悉及掌握；被告乙○○是否知悉同案被告丁○○與證人○○○間關於可否在店內為收費猥褻行為等節，亦非無疑。是本案亦難以員警確於郁豐活活館店內查獲○○○與○○○間有收費猥褻行為，即推認被告乙○○即有與共同參與本件意圖猥褻容留以營利犯行之情事。
㈢同案被告丁○○於偵查中先供稱，被告乙○○在○○○○館
負責工作為煮飯及衛生清潔等語（參13222號偵卷第15頁）；後復供稱，○○○○館由被告乙○○任店長並負責，薪水不一定，有時候15,000元，有時20,000元等語（參同上偵卷第15、16頁）；然同案被告丁○○於警詢中則稱，店內小姐是由被告乙○○負責面洽及決定是否僱用，再事後告知我等語（參警卷第7頁），所述內容明顯不一，是否合於真實，自非無疑；而查，「全權負責」店內事務，與「擔任煮飯及衛生清潔」之工作性質全然不同；又同案被告丁○○給付與被告乙○○之薪資並不固定，亦與一般擔任店長職位負責經營成敗所應給付之薪資，有相當程度之落差。再○○○於警詢時陳稱，被告乙○○為代號11號等語（參警卷第16頁），顯見被告容或有同時擔任服務人員之情形；依此，亦與同案被告丁○○上揭所述被告乙○○之工作內容，並不相同。據上，被告乙○○是否確實為店長，並負有全權經營之責，實有疑義。
㈣本案員警於現場查扣如附表一所示之物品，皆為同案被告丁
○○所有，此據同案被告丁○○供述在案（參原審卷第98頁）；其中監視器、集音器、螢幕及按摩精油等，分屬現場監控及供按摩之用，此亦經同案被告丁○○陳明在卷（參同上筆錄），該等證物固足以佐證同案被告丁○○之犯罪事實，惟尚難據以推認被告乙○○有公訴意旨所稱之圖利容留猥褻犯嫌；至編號3之帳冊乃係手寫估價單，且僅104年3月30日有記載資料，此除據檢察官於偵查中勘驗核實無誤外，復有勘驗時拍攝之照片可憑（參13222號偵卷第31、34頁），是此部分之證據資料，更不足為不利被告乙○○之認定。
㈤至公訴意旨所舉關於○○○○館之商業登記資料，僅係該○
○○○館之商業名稱、負責人、營業地點及資本額等相關商業登記資料，核與被告乙○○是否涉有公訴意旨所指之共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利犯嫌，並無關聯，自不得持為不利被告乙○○之認定依據。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服本院形成被告乙○○涉有與同案被告丁○○共同犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪嫌，被告乙○○之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查遽予論罪科刑，自有未當，被告乙○○上訴意旨指摘原審判決不當為有理由，應由本院將原審判決撤銷，另為被告乙○○無罪之諭知。
丙、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○受僱於同案被告丁○○在位於臺中市○○區○○○道○段○○○號1樓之「○○○○館」擔任店長職務，負責現場管理及收取營業利潤、面試服務人員等工作，該店經營獲利之模式係聘僱大陸地區配偶至店內從事按摩工作，女性員工為男客按摩2個小時收費1,200元，店方抽480元，其餘歸員工所有，惟為增加營業收入，店方允許女性員工提供與男客性交（俗稱全套）之服務。○○○於104年6月6日，經由丙○○面試而在「○○○○館」從事按摩工作。被告丙○○乃與同案被告丁○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，容留○○○於104年6月12日晚間，在「○○○○館」1樓之房間內，與來店男客○○○性交，並由○○○向○○○收取2,500元之報酬。嗣於104年6月12日晚間8時57分許，警方至「○○○○館」執行臨檢勤務，查獲○○○、○○○已完成前述性交易。因認被告丙○○涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪嫌，被告丙○○所涉上開犯嫌，雖前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104年11月3日以104年度偵字第15775號為不起訴處分，惟該案偵查時，並未斟酌被告丁○○先後成立「○○○○館」、「○○○○館」，且2家店面經營模式相同，均遭警方查獲店內女性員工與男客為性交易之行為，此種異常之營業模式，足以認定被告丙○○涉嫌與被告丁○○共犯刑法第231條第1項之罪，故本件自得對被告丙○○再行起訴等語。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。又按不起訴處分已確定者，非發現新事實或新證據，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條規定甚明。
而所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件；刑事訴訟法第260條第1款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判（最高法院23上字第1754號、44年台上字第467號判例參照）。是依上開判例意旨，刑事訴訟法第260條之「新事實」或「新證據」，雖不以其確能證明犯罪為要件，但仍須以「不起訴處分以前未經發現」，且「足認被告有犯罪嫌疑」為其門檻，符合此門檻標準，始可稱之為「新事實」或「新證據」。
三、基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院104年度台上字第2128號判決意旨參照）。是藉由前科等他案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險性極低，尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之，以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明，始得為有罪判決。基此，被告本人之品格證據，既不能作為推斷其客觀犯行之基礎，則更不得作為推斷其他共犯客觀犯行之基礎。
四、被告丙○○前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第15775號為不起訴處分確定，此有該案不起訴處分書在卷可稽（參15775號偵卷第64、65頁）。故本案被告丙○○被訴部分，因與前開已經不起訴處分確定部分，被告同一，且基本社會事實同一，應屬同一案件。公訴意旨所指上開新事實、新證據，無非即以被告丁○○先後經營○○○○館、○○○○館，且均遭警方查獲店內女員工與男客為性交易之事實。惟丁○○經營○○○○館而遭警方查獲店內之○○○與男客性交易之事實，前案卷內即已有被告丙○○之供述、臺中市政府警察局清水分局梧棲分駐所臨檢紀錄表、○○○○館商業登記抄本在卷可稽（參15775號偵卷第9、10、25、33頁），為前案不起訴處分前卷內已存在之事實，並非本案之新事實、新證據；至丁○○經營之○○○○館而遭警方查獲店內之○○○與男客性交易之證據與事實，此為被告丁○○於犯罪事實二部分之品格證據，僅能用於認定本案之主觀構成要件要素，即被告丁○○上開品格證據均僅得作為被告丁○○本案之主觀要件之基礎，故更無從作為推斷其共犯即被告丙○○客觀犯行之基礎，而仍須有其他前科內容以外之其他證據做為佐證，故公訴意旨以被告丁○○之前科作為證明本案被告丙○○之新事實、新證據，顯然仍無從使得本案達到足認被告丙○○有犯罪嫌疑之起訴門檻，故公訴意旨所指被告丙○○如犯罪事實欄二所載犯行，仍為前揭不起訴處分效力所及。
五、檢察官提起上訴，其理由略以：被告丙○○所涉上開犯嫌，雖前經本署檢察官於104年11月3日以104年度偵字第15775號為不起訴處分，惟該案偵查時，並未存在共同被告丁○○先後成立「○○○○館」、「○○○○館」，與被告丙○○為共犯之事實，況同案被告丁○○、乙○○經原審認定有罪，足見被告丁○○之出現係新事實、新證據等語；惟查：關於同案被告丁○○部分，其於偵查中之供述，除佐證被告丙○○曾受僱於同案被告丁○○之外，並無任何有關被告丙○○有參與共同涉犯犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪嫌之供述內容，自難認係屬新證據；至同案被告乙○○業經本院判決無罪，有如前述，且同案被告乙○○此部分被訴犯嫌，亦與被告丙○○無涉，要不能作為被告丙○○犯行認定之依據，亦難認有何新事實、新證據之可言。本件被告丙○○同一之行為，既經臺灣中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，且於該不起訴處分確定後，並無何新事實、新證據，抑或刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定再審事由而逕行提起公訴，原審法院依據前開規定為不受理判決，於法洵屬有據，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
丁、被告丁○○、丙○○均經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其等陳述由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國106年3月15日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：警方在「○○○○館」扣押物品┌──┬─────────┬────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│單位數量│備註│├──┼─────────┼────┼────────┤│1│監視器主機│1台│被告丁○○所有│├──┼─────────┼────┼────────┤│2│監視鏡頭│5支│被告丁○○所有│├──┼─────────┼────┼────────┤│3│帳冊│1本│被告丁○○所有│├──┼─────────┼────┼────────┤│4│集音器│1顆│被告丁○○所有│├──┼─────────┼────┼────────┤│5│按摩精油│1罐│被告丁○○所有│├──┼─────────┼────┼────────┤│6│螢幕（含電源線）│1台│被告丁○○所有│└──┴─────────┴────┴────────┘
附表二：警方在「○○○○館」扣押物品┌──┬─────────┬────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│單位數量│備註│├──┼─────────┼────┼────────┤│1│保險套│1枚│○○○所有│├──┼─────────┼────┼────────┤│2│帳冊│1本│被告丁○○所有│└──┴─────────┴────┴────────┘