裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第169號民事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第169號上訴人 王德秀 訴訟代理人 蔡譯智 律師被上訴人 黃芝榕 法定代理人 黃永聰
詹嘉玲 訴訟代理人 周仲鼎 律師複代理人 潘曉琪 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年2月11日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第2516號）提起上訴，本院於103年6月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)被上訴人之祖父 黃得福 於民國91年4月22日向訴外人 黃美雪 借款新台幣（下同）40萬元，約定於同年10月21日還款，黃得福除簽發同額本票乙紙以為擔保外，並以其所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000、0000000、0000000、0000000、00000000、0000000、0000000、0000000地號等8筆土地之所有權或應有部分設定同額抵押權予黃美雪。詎料，屆期黃得福仍不為清償。嗣黃得福於94年8月11日過世，其配偶及其一親等之直系血親卑親屬即其子女均已拋棄繼承，為其二親等之直系血親卑親屬之被上訴人自為其繼承人。被上訴人斯時固尚屬胎兒，然，黃得福所遺積極財產既大於消極財產，且被上訴人復非死產，故被上訴人對黃得福之繼承顯有相當利益，關於其個人利益之保護，視為既已出生，有權利能力。而伊於102年7月24日受讓黃美雪之上開債權及抵押權，並已依債之移轉規定，以存證信函將該等讓與通知被上訴人，是伊自得請求被上訴人於繼承所得遺產範圍內，負清償責任。(二)又系爭借貸雖係由訴外人 黃呈執 與黃得福作成，但黃呈執指定黃美雪為債權人，經黃得福同意，並設定抵押權，故債權人為黃美雪，而訴外人黃呈執除與黃得福作成系爭40萬元借貸外，另作成乙筆80萬元借貸，則係指定訴外人 黃雅津 為債權人，黃得福亦有簽發同額本票以為擔保。再者，伊之前手黃美雪對被上訴人之被繼承人黃得福確有系爭40萬元借款債權存在，此有黃得福簽發之系爭本票及設定之系爭抵押權可證，並經訴外人黃呈執於原審到庭證述其確有交付系爭借款予黃得福乙情明確。此外，若非黃得福確有上開債務，其除被上訴人外之其餘繼承人何需悉數拋棄繼承？而被上訴人之未拋棄繼承，僅係因其法定代理人疏未慮及其於繼承開始時已成胎兒而亦有繼承權所致等情，爰依消費借貸、債之移轉之法律關係及民法第1148條第2項規定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應於繼承被繼承人黃得福之遺產範圍內，給付伊40萬元，及自91年10月22日起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：(一)伊固為黃得福之繼承人，然，繼承開始時，伊僅為胎兒，而伊之法定代理人未幫伊辦理拋棄繼承，是若被繼承人債務逕由伊繼承，顯然對伊有失公平，故依民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，伊應僅須於所得遺產為限，負有限之清償責任。(二)又上訴人主張其受讓訴外人黃美雪對黃得福之40萬元消費借貸債權，自應舉證證明確有該債權存在，包括需證明確有該借款之交付，惟：⒈上訴人固提出系爭本票，然，上訴人應先就①系爭本票之真正、②訴外人黃美雪曾為該本票之權利人、③上訴人今為系該本票之有權執票人，舉證以實其說。退步言，縱認系爭本票為真正且上訴人為有權執票人，然，上訴人應係於到期日期後始受讓系爭本票，應僅取得通常債權，伊自得以對抗上訴人前手之事由（黃得福未收受借款），轉而對抗上訴人。況且，債務人簽發票據與債權人是否有交付借款，並無必然關聯。⒉上訴人固主張本件有系爭抵押權之設定，然，債務人簽發設定抵押權，與債權人是否有交付借款，亦無必然關聯。⒊上訴人固以證人黃呈執為證，然，證人黃呈執乃訴外人黃美雪之父，又為販賣系爭債權之人，與本件有直接利害關係，況其說詞顛三倒四、與常理不合，顯無可信。⒋再者，系爭借款未簽立任何借據、收據，上訴人迄今亦無法提出該40萬元之資金來源，顯有違經驗法則。(三)又縱認黃得福生前確有向他人借款40萬元，上訴人仍應就其合法有效自黃美雪處受讓系爭債權，負相關舉證之責任。再者，縱認黃得福生前曾向他人借款，惟上訴人亦未舉證黃得福所留遺產大於負債，逕要求伊清償債務，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認黃得福死後所遺財產積極財產大於消極財產，被上訴人復非死產，應認被上訴人繼承黃得福遺產有利於被上訴人，依民法第7條規定視為既已出生，惟上訴人未能證明其所受讓之系爭40萬元借款債權，其讓與人黃美雪業已交付40萬元借款，消費借貸契約不能認為業已生效，從而上訴人依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係請求被上訴人給付系爭40萬元借款，為無理由，應予駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應於繼承被繼承人黃得福之遺產範圍內，給付上訴人40萬元整，及自91年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)訴訟費用由被上訴人於繼承被繼承人黃得福之遺產範圍內連帶負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)訴外人黃得福於94年8月11日死亡，被上訴人於00年00月00日出生（參見原審卷第71、73頁）。
(二)依上訴人所提起訴狀所附黃得福之繼承系統表，其配偶 鄭月 、其與鄭月所生4子2女、該4子2女之子女（除被上訴人外）、其與表上未列姓名之他名女子所生另6名子女，均已拋棄繼承（參見原審卷第55頁）。
(三)被上訴人就其為黃得福之繼承人，不予爭執（參見原審卷第94頁背面）。
(四)黃得福生前曾以首開8筆土地之所有權或應有部分（彰化縣○○鎮○○段○○○○○號，權利範圍600分之29、0000000地號，權利範圍全部、0000000地號，權利範圍000000000、0000000地號，權利範圍全部、0000000地號，權利範圍600分之2
9、0000000地號，權利範圍600分之29、0000000地號，權利範圍全部、0000000地號，權利範圍600分之29）設定系爭抵押權登記，嗣於102年間經抵押權人黃美雪將前揭抵押權讓與上訴人，並於102年7月25日登記在案。
(五)黃美雪於102年7月18日以存證信函通知將系爭抵押權及其抵押債權讓與上訴人。
五、本院之判斷按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此據最高法院著有17年上字第917號判例在案，可資遵循。查上訴人主張其對被上訴人有40萬元之債權，無非以被上訴人之被繼承人即被上訴人之祖父黃得福生前於91年間向訴外人黃美雪、黃雅津分別借款40萬元及80萬元， 嗣伊 於102年間自黃美雪處以80萬元受讓該40萬元及80萬元之債權及黃得福為擔保該債務所設定之抵押權為據，並提出黃得福所簽發之本票影本及抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等為證，惟既為被上訴人所否認，上訴人即應就訴外人黃美雪確有本於借貸之意思交付40萬元借款予黃得福及依此轉讓該借款債權予上訴人之有利於己之事實負舉證責任。惟查，上訴人所提出之上開本票影本及抵押權設定資料，並無黃美雪有交付40萬元予黃得福之記載，自無從資為黃美雪確有交付40萬元借款予黃得福之證明。況上訴人所舉之證人黃呈執於原審法院到庭，乃證稱：「本票是黃得福跟我借錢交給我，40萬元本票部分有設定抵押，後來黃得福生病住院，有還我本金40萬元部分的利息三、四個月，當初有約定半年要還本金，本金40萬的部分利息照抵押權上面約定，每百元日息一分，80萬部分有彰化地院93促6041號支付命令可為證明。支付命令上面的債權人是我女兒，這二筆錢是我女兒拿給我，40萬元部分是黃美雪，80萬是黃雅津，要孝敬我的，錢歸我，我用我名義借給黃得福」等語（見原審卷第130頁反面），既稱40萬元係黃美雪為孝敬伊而歸其所有再以黃呈執之名義出借給黃得福，則難認黃美雪為本件40萬元借款之債權人。且證人並證稱：「因為40萬元部分本來是黃美雪孝敬我的，80萬元是黃雅津孝敬我的，後來我把這二筆錢一併以80萬元讓渡給原告王德秀」，「（法官提示（黃美雪通知轉讓債權之）存證信函，這是否黃美雪簽的？）我不確定，因為當初讓渡時，拿到80萬以後代書叫我蓋很多章，有可能是當初的其中一份」等語（見原審卷第130頁反面、131頁正面），證人黃呈執既證稱係由伊轉讓債權予上訴人，而上訴人就當時訴外人黃美雪乃居住於美國之事實復不爭執，則亦不能認黃美雪有轉讓該債權予上訴人之事實。不寧唯是，證人黃呈執於原審法院乃證稱係其出嫁之女兒黃美雪、黃雅津為孝敬伊，而分別給其40萬及80萬元現金，其再將現金交付黃得福云云，但不能舉證證明黃美雪有提出該現金及由其交付黃得福之事實。參以當時黃美雪既已出嫁，自有家庭，與夫家合為同一經濟體，則其如何能任意無端提出40萬元之鉅額現金孝敬娘家而不為夫家所反對，且未留下任何金錢出處之證明，而黃雅津同時亦為如此，均有悖社會常情，而難以採信。且上訴人既稱黃得福所遺積極財產乃大於債務，則黃美雪何以不在黃得福於94年間過世後即迅速求償，反遲至102年又以賤價出售債權，改由上訴人出面追討，凡此，亦在在令人啟疑，並益難證明黃美雪確有交付40萬借款予黃得福之事實。從而，原審法院以不能認黃美雪對黃得福確有上開40萬元借款債權存在，上訴人依轉讓債權之法律關係，向黃得福之繼承人即本件被上訴人請求返還該40萬元本息，其訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，自應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月30日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國103年7月1日