裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第765號上訴人即被告 薛來明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第681號，中華民國107年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2288號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
薛來明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、薛來明前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後，5年內復施用毒品經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年8月28日晚間6時許，在基隆市○○區○○路凱悅KTV店內，以將海洛因、甲基安非他命捲入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命1次。
嗣於同日晚間9時50分許，因另案在基隆市○○區○○路○○號5樓住所為警執行拘提，主動供述施用甲基安非他命，並同意採尿檢驗而查獲。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告薛來明於本院準備程序同意作為證據，於本院審理時調查證據迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第70、71、85至88頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2288號偵查卷宗【下稱偵卷】第11、60頁、原審卷第54、55頁、本院卷第87頁），且被告為警採集之尿液經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物呈陽性反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1件附卷可資佐證（偵卷第5、15、17頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告以一行為同時施用海洛因與甲基安非他命，觸犯上開二
罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴
字第458號判處有期徒刑7月，並經本院以103年度上訴字第2850號、最高法院以104年度台上字第103號判決駁回上訴確定，於104年10月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷為憑（本院卷第46頁），其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告因施用毒品多次入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查，被告於107年8月28日晚間9時50分許，係因臺灣基隆地方檢察署107年度執更字第714號執行案件為警拘提，有該署拘票1件在卷足稽（偵卷第13頁），並非涉有違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑為警查緝，復未經查獲毒品或施用毒品工具，仍於警詢時主動供承：「（問：最近一次施用毒品於何時？）約幾天前……是摻在香菸裡面的……我之前是施用安非他命毒品。捲在香菸裡吸食」等語（偵卷第10、11頁），並簽立勘察採證同意書配合採集尿液送驗（偵卷第17頁），應認於偵查犯罪之警察機關知有犯罪嫌疑前，即已主動告知施用甲基安非他命之事實，對未發覺之罪自首而受裁判，並生全部自首之效力，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑，復依同法第71條第1項規定，先加後減之。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告施用第一、二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，
固屬卓見。惟被告於有犯罪偵查權限之警察機關發覺犯罪前，主動供述施用甲基安非他命之犯罪事實，合於自首之要件，原審未予斟酌適用，容有未合。被告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒，獲不起訴處分之寬
典，復施用毒品受刑之科處及執行，仍未戒除毒癮，再度施用毒品而犯本罪，顯見自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，守法觀念不足，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行，於本院審理時自承高職畢業之智識程度，領有技術士執照、從事機電工程之工作、經濟情況，扶養親屬之家庭生活情形（本院卷第87、88頁），其犯罪之動機、目的、手段，復念施用毒品多伴有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而係以自戕健康為主，尚未因此直接危害他人，且被告犯後坦承犯行，非無悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務中華民國108年5月15日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。