裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2802號刑事判決
裁判日期：民國100年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2802號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯明鋒選任辯護人許漢鄰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8948號），本院判決如下：
主文湯明鋒持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包(合計驗餘淨重陸拾伍點貳壹貳捌公克)，均沒收銷燬；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第三級毒品愷他命肆包(合計驗餘淨重叁佰叁拾壹點零陸玖伍公克)，均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包(合計驗餘淨重陸拾伍點貳壹貳捌公克)，均沒收銷燬；扣案之第三級毒品愷他命肆包(合計驗餘淨重叁佰叁拾壹點零陸玖伍公克)，均沒收。
犯罪事實
一、湯明鋒明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第2、3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得無故持有，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，先於民國99年4月8日晚間11時許，在臺中市北屯區親親來來影城附近，向真實姓名年籍不詳綽號「健宏」之成年男子，以新臺幣(下同)3萬3000元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘淨重65.2128公克)而持有之。再於購買第二級毒品甲基安非他命後某時，在臺中市○○路與青島路附近，以4萬4000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「德仔」之成年男子，購買第三級愷他命4包(驗餘淨重331.0695公克)而持有之。並將上開第二級毒品放置於其外套口袋、第三級毒品放置於其所駕駛之車牌號碼為00-0000號自用小客車副駕駛座之腳踏墊上。嗣未及施用即於翌日(9日)凌晨3時許，在臺中市○里區○○路與立新街口附近，因其逆向停車為警攔檢盤查，湯明鋒在員警知悉其持有前述第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命前，不逃避裁判，主動供承持有第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘淨重65.2128公克)、第三級毒品愷他命4包(驗餘淨重331.0695公克)，自首上開犯行而接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案卷附之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000300174號、第0000000000鑑定書2份(見本院卷第114-115頁、第124-126頁)，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦有明文。查扣案之第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘淨重6
5.2128公克)、第三級毒品愷他命4包(驗餘淨重331.0695公克)，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開物品，係經被告同意搜索所扣得，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見警卷第14-19頁)在卷可稽；另卷附現場查獲照片、查獲物品照片(見警卷第28-36頁)，乃員警以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），又公訴人、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告、辯護人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開書證均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，又扣案之第二級毒品甲基安非他命10包、第三級毒品愷他命4包，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，均分別確含有第二級毒品甲基安非他命成分(合計驗餘淨重65.2128公克、驗前總純質淨重59.0589公克)、第三級毒品愷他命成分(合計驗餘淨重331.0695公克、驗前總純質淨重279.1133公克)無訛，有該院草療鑑字第1000300174號、第0000000000鑑定書2份(見本院卷第114-115頁、第124-126頁)在卷可稽。此外，復有職務報告、臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表、臺中縣警察局霧峰分局代號與真實姓名對照表、臺中縣警察局霧峰分局查獲涉嫌持有毒品案件毒品初驗報告、現場查獲照片、查獲物品照片、刑案現場測繪圖、臺中縣警察局霧峰分局毒品案件被告通聯紀錄表(見警卷第5、17、24-38頁)等資料附卷可參，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，被告上揭非法持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，因其持有之第二級毒品甲基安非他命成分(合計驗餘淨重65.2128公克、驗前總純質淨重59.0589)、第三級毒品愷他命成分(合計驗餘淨重331.0695公克、驗前總純質淨重279.1133公克)，所為已符合毒品危害防制條例第11條第4項、第5項之持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪。被告前開所犯持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，容有未洽(詳後述)，但就其行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且本院業於審理時告知變更後之持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上罪名並命被告及選任辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
三、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。經查，證人即查獲被告員警 曾鎮榮 於本院審理時證述：99年4月9日凌晨3時，在台中市○里區○○街，查獲本件毒品案件，為伊所查獲，當時伊執行巡邏勤務，看到統一超商前面看到一台逆向停車的汽車，人下去購物，等駕駛人出來之後，就去盤查，問被告逆向停車的理由，在車輛右前腳踏板那裡有發現茶葉罐裝的東西，問被告是什麼東西，他自己說裡面裝愷他命，後來查獲愷他命之後，伊就將被告上銬，並搜身拍打被告的身體，伊拍打到被告的外套口袋，發現有一包東西，就問被告裡面是什麼東西，被告說裡面是甲基安非他命，之後才拿出來。在被告沒說有甲基安非他命跟愷他命之前，伊不知道被告可能持有甲基安非他命及愷他命，也沒有合理懷疑或根據知道這些東西就是甲基安非他命和愷他命等語(見本院卷第155-157頁)。是被告本件持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上為警查獲，在員警未有確切合理根據懷疑而發覺被告有上開犯行前，即主動坦承持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行，且嗣後復自願接受裁判等情，業據被告於警詢時供承在卷，並有員警職務報告書1紙在卷可稽（見警卷第5-13頁），揆諸前開說明，被告此部分持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑。爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品，不得非法持有，猶違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為供自己施用毒品，而非法持有之，並衡酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量合計驗餘淨重65.2128公克、驗前總純質淨重59.0589公克、第三級毒品愷他命之數量合計驗餘淨重331.0695公克、驗前總純質淨重279.1133公克，數量均已逾純質淨重20公克以上，該罪質顯然較重，對於社會治安產生一定程度之影響，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識為國中肄業、生活狀況勉持及犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文；惟所謂「因而查獲其他正犯或共犯」者，應指在檢警機關別無其他可疑線索前，全憑其供述開啟調查或偵查之序端，進而查獲其他正犯或共犯，始足當之。被告於警詢及偵查中雖供出其本件所持有之第二級毒品係向一名綽號「健宏」之成年男子購入、第三級毒品係向綽號「德仔」之成年男子購入，並提供「健宏」、「德仔」之行動電話，惟被告所供述之行動電話，時間與基地台資料皆不吻合，而無法查獲；亦經臺灣臺中地方法院檢察署依法偵辦並未查獲，有本院電話紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署99年度蒞字第7807號補充理由書（參見本院卷第
72、77頁），則被告所為尚與毒品危害防制條例第17條第1項所指「因而查獲」之要件不符，自無毒品危害防制條例第
17條第1項之適用，附此敘明。
五、沒收部分
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。是被告為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命10包(合計驗餘淨重65.2128公克、驗前總純質淨重59.0589公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之愷他命4包(合計驗餘淨重331.0695公克、驗前總純質淨重279.1133公克)，依上開說明，應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之包裝袋，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認上開包裝袋與殘留其上之第二級毒品甲基安非他命當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予沒收銷燬；上開第三級毒品愷他命之包裝袋，雖非屬違禁物，但因直接與該內容之毒品接觸，包裝與內含極微量之毒品愷他命已合而為一，無從完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬及沒收之諭知，附此敘明。
(二)扣案之電子磅秤1臺、三星廠牌行動電話插置使用0000000000門號SIM卡、安非他命吸食器3組，雖為被告所有，惟非供被告本件持有毒品所用，且查無證據足資證明該物品確與被告本案之犯行有直接關聯，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
叁、公訴意旨雖認被告上揭犯罪事實欄一、中，係基於意圖販賣
營利而販入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，惟查：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
二、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，無非係以「被告就歷次購買甲基安非他命及愷他命之時間、金額及交易對象等重要事項，先後供述不一。被告豈有於購入大量高純度毒品相當時日以後，仍隨身攜帶大量毒品而增加遭警查緝風險之可能。甲基安非他命及愷他命價格不斐，臺灣地區又因氣候溫熱潮濕，易導致甲基安非他命及愷他命受潮致耗損不堪施用，則被告豈有可能單純僅為供己施用，即一次購入大量之甲基安非他命及愷他命，購入後復未為任何防潮措施，而甘冒毒品招致受潮耗損風險之理。再者，被告於偵查中自承每月收入5、6萬元，每月家用開銷約6、7萬元等語明確，足見被告每月收入僅能勉強供家用支出甚至有所不足，是被告在經濟狀況並非相當優渥之情況下，焉能一晚支出將近8萬元之款項用以購買上開兩種毒品。又被告供稱每日施用甲基安非他命約2、3公克、施用愷他命約20、30公克，除逾甲基安非他命之致死劑量1公克外，更遠逾愷他命之致死劑量900至1000毫克達10倍之多。顯見被告供陳之毒品用量，顯為卸責而杜撰之詞。且本案亦扣到電子磅秤1臺，益徵被告係意圖販賣而持有該等毒品，否則何需攜帶電子磅秤於身」等語為其論據。訊據被告 固坦承 於99年4月8日晚上11時許，在臺中市○○路○○路附近的親親來來影城，以33000元向綽號「健宏」之成年男子購買扣案之第二級毒品甲基安非他命。購買甲基安非他命之後，再去崇德路跟青島路向綽號「德仔」之成年男子以44000元購買扣案之第三級毒品愷他命，惟否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等犯行，辯稱：扣案之第二級、第三級毒品是要供自己施用等語。經查：
(一)被告於警詢、偵訊及本院審理均否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等犯行，並於警詢時供稱：扣案之甲基安非他命與愷他命都是向綽號「 阿健 」之男子購買的，甲基安非他命10包共3萬3000元，愷他命4包共6萬元，伊曾向「阿健」購買過毒品2次，第1次是在99年2月初某日晚間，伊向「阿健」購買甲基安非他命約1萬8000元（約14公克），及愷他命約1萬2000元（約50公克），本次是在99年4月8日晚間11時許，在臺中市○○區○○路與北屯路口交易，伊每日施用甲基安非他命約10次，每日用量約3公克，施用愷他命約60次，每日用量約30公克等語(見警卷第6-13頁)。嗣於偵查中改稱：扣案之甲基安非他命是跟「健宏」購買的，愷他命是跟「德仔」買的，伊一次買多一點比較便宜，本件10包甲基安非他命花了3萬3000元，4包愷他命花了4萬4000元，伊每天約2、3個鐘頭施用甲基安非他命1次。伊向「阿健」購買過毒品2次，第1次是在前1週左右，也是在親親來來影城附近交易，該次向「阿健」購買甲基安非他命及愷他命各3萬餘元，第2次是在99年4月8日晚上交易等語(見99年度偵字第8948號卷第6-9頁、第51-52頁)。
再於審理供稱：伊甲基安非他命一天施用大約3公克，愷他命一天大約施用30多公克。甲基安非他命跟愷他命購買之後都是用夾鏈袋包裝，毒品想到就吸食，甲基安非他命跟K他命是分開吸食愷他命放在香煙中，一天吸食約兩、三包香煙，甲基安非他命一天吸食十幾次。經濟來源從幫岳父、舅舅工作，有時候一天2、3000元，有時候2000元等語（見本院卷第85頁反面至第86頁反面）。被告雖就施用第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之次數及頻率，就歷次購買甲基安非他命及愷他命之時間、金額及交易對象等重要事項，於警詢、本院審理時所述前後不一，但此非屬認定犯罪事實之積極證據，本院自不得僅以被告所述不一致，進而為不利於被告之認定。再本案被告於偵查中亦稱：伊每月收入約
5、6萬元等語，是被告並非完全無資力購買本案價值共7萬7000元之第二級、第三級毒品。況施用毒品者，常因愈陷愈深，致入不敷出，能否以常人量入為出之金錢觀，衡量施用毒品者之行為，非無疑竇（最高法院92年度臺上字第3821號判決可資參照），起訴書認其並無資力大量購買第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，因而推認其必有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，亦嫌速斷。
(二)再公訴人雖以「甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月01日管檢字第0930009353號函文可參（見法官辦理刑事案件參考手冊－毒品危害防制條例案件部分，第313頁，民國94年12月出版，司法院編印）。又「依據Ellenhorn'sMedicalToxicology一書第二版記述，一般娛樂施用愷他命之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60-100毫克。另依據DispositionToxicandChemicalinMan第五版記載有3名成人則為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例」，認依被告所購入之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之數量，與一般人施用數量之常情有違。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）；依據Remington：TheScienceandPracticeofPharmacy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性，另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性等情，有行政院衛生署麻醉藥品經理處88年2月10日麻研字第77282號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年5月13日管檢字第105628號函、法務部調查局94年7月28日調科壹字第0940031560號函可參。查本案被告有施用第二級毒品經送觀察勒戒之紀錄，且為警查獲後有甚高濃度之安非他命及甲基安非他命濃度陽性反應，已如前述，是以，依據被告個人對毒品久用成癮所產生之耐藥性，無法排除因其等之體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等原因，使被告因而一次需購入上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，則被告辯以：扣案毒品係供其個人施用，且因甲基安非他命、愷他命之價格大量購買較便宜等語，並非毫無可能，尚難僅以被告持有之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命數量較多，即逕推論被告係基於意圖販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。況且就毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕雖易導致品質不良，然各樣品之保存期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水分含量，暨包裝形式及貯存狀況而定，毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供使用之效能，此可能性亦無法全然排除。
(三)本案雖有第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘淨重65.2128公克)、第三級毒品愷他命4包(驗餘淨重331.0695公克)扣案可證，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，尚不得僅憑被告持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命量多之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第二級、第三級毒品。又購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，復持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入數量較多之毒品為必要。所謂意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。查被告係於99年4月8日晚間11時許，在臺中市北屯區親親來來影城附近，向真實姓名年籍不詳綽號「健宏」之成年男子，以3萬3000元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘淨重65.2128公克)而持有之。再於購買第二級毒品甲基安非他命後某時，在臺中市○○路與青島路附近，以4萬4000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「德仔」之成年男子，購買第三級愷他命4包(驗餘淨重331.0695公克)而持有之。被告至98年4月9日凌晨3時許遭警查獲為止之時間，並無聯繫販賣毒品之通聯紀錄，亦未查獲被告有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，核與一般毒品販賣者，於取得毒品貨源前後，與購毒者會有密集次數通話聯絡之常情不符。復查無積極證據證明被告有以非營利之目的而販入或因其他原因而持有上開毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利之情形，尚難認被告有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行。
(三)再者被告始終供稱扣案毒品係供自己施用，而扣案之電子磅秤及行動電話等物之用途，固屬通常販賣毒品常見之輔助工具，惟購買毒品者為確保其所購毒品確實達到約定之購買重量，以電子磅秤加以確認亦所在多有。行動電話於現代人之使用頻率而言，事屬平常，況被告施用毒品及販入毒品原屬違法行為，其以行動電話，藉以逃避查緝、隱匿犯行，亦屬合理，尚難僅以警方扣得上開物品，即遽謂被告有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意。
(四)綜上所述，依公訴人提出之證據，尚無從獲致被告確有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之確信，被告辯稱其持有上開第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均欲供個人施用等語，要非全然不可採。此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等犯行。揆諸上揭說明，自不能僅以被告持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、電子磅秤及行動電話等物品，即逕推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，檢察官既無法充分舉證證明被告有何以於取得前揭甲基安非他命、愷他命後，如何主觀易「持有」為「販賣」，是本院依罪疑有利被告之原則，自非認其意圖販賣而持有，而應係認定其為單純持有。本案公訴人證明被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之證據，未足使本院達確信為真實之程度，因認被告此部犯罪尚屬不能證明，自應變更起訴法條，僅就被告持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上罪名論科，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國100年7月21日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官黃益茂法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國100年7月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。