裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更㈠字第5號民事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上更㈠字第五號Ｋ
上訴人丁○○訴訟代理人乙○被上訴人甲○訴訟代理人丙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年六月八日八十八年度訴字第一三七號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ駁回被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：１系爭溪邊厝段三七四之四號旱地與毗鄰之三七六之四號旱地，係上訴人之父親乙
○於民國四十幾年間，以新台幣（下同）壹仟貳佰元向被上訴人購買，買受後即種植農作物，繼續耕作未曾間斷，四十多年來，被上訴人均無異議，八十五年一月間，因第二條高速公路從鄰旁經過，附近地價暴漲，系爭土地地價昂貴，被上訴人見兩造買賣未訂有契約書，竟於八十五年一月二十五日向檢察官告訴上訴人竊佔土地，被上訴人於偵查中揑稱：「民國四十幾年，我有將三七四－四號土地租給乙○，種植青菜農作物，租了十幾年」，又捏稱：「當時因我急需用錢，才透過 關渭水 以每年一百二十元租給乙○十年，共一千二百元」等語。被上訴人或說租十幾年，或說租十年，前後所述不一，足見虛偽不實。果真係租賃十年或十幾年，何以逾十年後，乙○繼續耕作系爭土地，被上訴人却毫無異議，足見並非租賃，而係買賣。
２系爭土地上之農作物，係乙○所種植，為被上訴人於八十八年五月四日下午在原
審所自認，乙○種植農作物後，仍繼續參與耕作，上訴人於原審答辯狀係稱：「至七十年間乙○分配財產給兒子時，將系爭三七四之四號及毗鄰三七六之四號旱地分歸被告耕作，惟乙○仍繼續與被告共同占有耕種上開二筆旱地迄今：：」，乙○並未將農作物之處分權交與上訴人，被上訴人請求上訴人除去系爭農作物，顯然無據。
三、證據：援用第一審及前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：１否認系爭土地於四十幾年間，以一千二百元之價格出售上訴人之事實。土地買賣
就本省而言，事關重大，以書面訂約為常態，上訴人既無書面證明乙○與被上訴人間，就系爭土地有買賣關係，對於買賣時點，亦無法確切說明，況乙○數十年來從未曾向被上訴人請求移轉過戶，上訴人主張，顯與事實不符，不足採信。
２事實上確係於四十二年間，被上訴人因女兒生病，向上訴人之父乙○借款一千二
百元，因無力清償借款，乃將系爭土地以每年一百二十元出租予乙○耕作，該借款抵作十年租金，詎十年期滿，乙○拒不返還。租期既已屆滿，上訴人係無權占有系爭土地。
３上訴人原審答辯狀中自認其父乙○已於七十年間分配家產，將系爭土地分給上訴
人耕作，不論土地上之農作物為乙○或上訴人所種植，上訴人皆有處分權，被上訴人請求將土地上之農作物除去，將土地返還被上訴人，即無不合。
三、證據：援用第一審及前審所提證據。
理由
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴。耕地三七五減租條例第二十六條第一項、第二項前段定有明文。
二、被上訴人主張其係於民國四十二年左右，將系爭土地以每年一百二十元出租予訴外人乙○耕作，約定租期十年，用以抵付先前所欠乙○借款一千二百元，租期屆滿，乙○拒不返還，且於分產時將系爭土地分由上訴人占有耕種，伊依民法第七百六十七條之規定，自得請求上訴人除去地上作物、返還系爭土地等語。查系爭土地，依土地登記簿謄本之記載，地目為「旱」，係於四十三年九月一日辦理總登記，編定使用種類為「一般農業區農牧用地」，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本附卷可按（原審卷第九頁）。系爭土地為耕地，應堪認定。而依被上訴人所先行自認之事實，其就系爭土地既與乙○有租賃關係存在，且乙○又係耕作種植農作物，縱使雙方間未訂立書面租約，雙方間仍有耕地租賃關係存在。茲兩造間既因租期屆滿拒不返還耕地而發生爭議，按諸首開說明，自應由當地鄉公所耕地租佃委員會、縣政府耕地租佃委員會先為調解、調處；不服調處者，再由縣政府耕地租佃委員會移送司法機關處理。乃被上訴人未申請調解調處，逕行起訴，即屬欠缺訴訟要件（最高法院五十四年度台上字第二九八一號判決參照），且此項情形又無法命被上訴人補正。
三、原審未查，准被上訴人請求，以判決命上訴人將地上農作物除去，將系爭土地交還，並依聲請為條件之假執行宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，雖非以此為理由，原審判決既有未當，應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年三月二十四日~B法院書記官洪雅美