裁判字號：最高法院89年台上字第7820號刑事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七八二○號
上訴人甲○○選任辯護人 王奕棋 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月十七日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一三六○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十六年十二月三十日下午二時許，趁年僅七歲之兒童莊○○（000年0月000日生）放學後，單獨一人在雲林縣斗六市○○路○○○巷○○號住處二樓房間看電視時，甲○○竟以不詳方式未經許可無故侵入上址住宅（此部分未據合法告訴），並至二樓莊○○觀看電視之房間內，命莊○○將褲子脫掉，莊○○不肯，甲○○即將莊○○抱往三樓莊○○與其胞兄之臥房內，將莊○○放在床上，以其左手及身體壓住莊○○，右手強脫莊○○之內褲，莊○○雖用力掙扎，惟因年幼力微，終至無法抵抗，甲○○以此強暴方式至使莊○○不能抗拒後，以右手食指插入莊○○之陰道內而對兒童莊○○為猥褻行為，莊○○因而受有會陰部紅腫、處女膜六點鐘方位有新裂傷零點三公分之傷害，迄當日下午二時三十分左右，甲○○始離開上址。事後莊○○獨自在家哭泣，當日下午四時許，其胞兄放學回家後，見莊○○眼眶紅腫，追問出上情，二兄妹並於當晚其母親下班回家後將上情告知母親，翌日（十二月三十一日），莊○○之父親打電話回家得知上情後，立即帶莊○○前往驗傷並報警處理等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對兒童犯對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，固非無見。第按稱性交者，謂㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。刑法第十條第五項定有明文，又對十四歲以下之男女犯強制性交罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，同法第二百二十二條第一項第二款亦定有明文。上開條文業經於八十八年四月二十日修正公布在案，原判決既認定上訴人以右手食指插入 莊女 之陰道內，顯已成立強制性交罪，乃原判決未及比較新舊法之適用，其判決自屬違背法令。次查被害人莊女於警局初訊中供稱：「我放學返家後，就將家中的門鎖上，我不知道甲○○是如何進入我家的，但是事後我發現門鎖上有被利器刻過的痕跡」（見警卷第四頁反面），又於偵查中供稱：「……當時我有用衛生紙擦血，並丟入垃圾桶倒掉了……」（見偵查卷第十三頁），足見被害人回家後大門已經上鎖，上訴人如何進入被害人莊女家中﹖又案發當日莊女之父兄均已知悉莊女被強暴情事，且於翌日即帶莊女到醫院檢查，何以未及時保存被害人擦拭過之衛生紙﹖詳情究何﹖饒有研求之餘地。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十八日Ｔ