裁判字號：最高法院99年台上字第2260號民事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十九年度台上字第二二六○號上訴人 黃美慧 訴訟代理人 黃清濱 律師被上訴人 洪宗雄 訴訟代理人 黃英傑 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年七月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度醫上字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：伊因腰部不舒服，於民國九十七年四月間前往被上訴人處，接受整脊治療四次，於第三次治療後，感到右腰及右大腿髖骨不適，告知被上訴人後，被上訴人改以由上訴人抱頭，被上訴人自後方用右腳膝蓋頂住上訴人腰部，並將手環在上訴人交叉之雙手處，將其手臂往上拉起（即所謂頂法）或背對背雙手交叉將上訴人背起，再配合抖動以拉扯背部脊椎（即所謂揹法）等更激烈之方式為伊進行整脊，致伊受有雙肩挫傷、右肩峰與鎖骨閉鎖性脫臼、兩肩韌帶撕挫拉傷、兩肩骨頭錯位等嚴重傷害（下稱系爭傷害症狀），且有走路不穩、容易跌倒及手麻無力等後遺症。被上訴人涉犯醫師法及刑法業務過失傷害罪嫌，已遭台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官提起公訴（案列同署九十八年度偵字第一六○一四號）。伊因被上訴人之過失行為，受有支出醫療費用新台幣（下同）七萬四千零八十七元、增加生活上需要費用六萬零三百二十五元、兩年無法工作之勞動能力減損四十一萬四千七百二十元等財產上損害，且精神上受有相當痛苦，得請求賠償非財產上損害九十八萬四千八百六十八元等情，爰依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一及消費者保護法第七條規定，求為命被上訴人賠償上開損害合計一百五十三萬四千元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（上訴人於第一審原請求被上訴人賠償財產上損害一百十三萬四千元、非財產上損害四十萬元，合計一百五十三萬四千元，迨於原審始減縮財產上損害及擴張非財產上損害與利息如上）。
被上訴人則以：上訴人至伊處治療前，已有難以蹲下及手臂無法高舉等宿疾，曾多次至他醫療院所治療，無法根治，系爭傷害症狀，需經強大外力始能造成，如有此強大外力加身時，必然會在急性期即有明顯症狀產生，果伊之處置會產生如此嚴重結果，上訴人理應避之唯恐不及，無連續、密集前往伊處求治之理，系爭傷害症狀，非伊所造成，伊對上訴人僅有傳統推拿手法，無整脊行為，中國醫學大學附設醫院所為鑑定報告（下稱鑑定報告）徒憑上訴人陳述而為鑑定，不能為有利上訴人之認定等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人因腰部不適，於九十七年四月間，每次間隔不超過二日，至少三次至被上訴人處接受被上訴人背部按摩等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。查：上訴人早在八十六年七月九日因車禍造成腰痛、腰挫傷，而倦怠乏力、氣滯血瘀，有「雙腳無力抬起」之困擾，且有頸椎及腰椎肌肉肌腱發炎症狀，近年來，已跑遍各大小中西醫院，仍未治癒，始向被上訴人求診，其經被上訴人第一、二次治療後，即可自行走出屋外騎車回家，治療效果良好，第三次治療方式與前兩次相同，為上訴人所自認，應無造成上訴人傷害之理，上訴人之傷勢應係其多年之疾病、自然退化、多次跌倒等因素所致，不能證明與被上訴人之行為有因果關係。鑑定報告雖認定被上訴人所為即係中醫骨傷科整脊之醫療行為，及該整脊行為與系爭傷害症狀間有因果關係，惟該鑑定係根據上訴人所指被上訴人對上訴人有施以「頂法」、「揹法」之整脊行為所為，上訴人並未舉證證明被上訴人確有此項行為，其鑑定基礎無從證明為真實，所為鑑定不能為被上訴人行為與上訴人所受傷害間因果關係之證據。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於第一審僅請求被上訴人給付一百五十三萬四千元，迨至原審始擴張利息部分之聲明（見一審卷㈡一一三、一六○頁及原審卷㈢一八五頁），原判決並於第四頁及第八頁分載上訴人之聲明為請求一百五十三萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息；復於第十三頁敘明上訴人請求被上訴人賠償自屬無據之理由，乃竟未於判決主文就此擴張之訴部分，併為駁回之諭知，已難謂合。又上訴人於事實審一再主張：被上訴人對伊施以「頂法」、「揹法」之整脊行為不當，致伊受有系爭傷害症狀，已經提出被上訴人因無醫師資格，涉對上訴人施以「頂法」、「揹法」之整脊行為，致上訴人受傷害罪嫌，遭台中地檢署檢察官提起公訴之起訴書（附原審卷㈠，第二三五頁以下）、錄音帶（外放一審卷證物袋）及其譯文（一審卷原告證十二）為證，並聲請勘驗該錄音帶（原審卷㈠八○頁）、訊問證人即介紹上訴人至被上訴人處接受整脊之 黃乾鳳 及上訴人受傷後為上訴人治療之 陳正峰 中醫師（原審卷㈠一二七頁）。原審對上訴人上開重要之攻擊方法，恝置不論，復未說明其何以不足採之理由，逕認上訴人並未舉證證明被上訴人確有「頂法」、「揹法」之整脊行為，亦有認定事實與卷內資料不符及判決不備理由之違法。其次，鑑定人為依其特別知識就鑑定事項陳述意見之人，中國醫學大學附設醫院受原審囑託，指派中醫部傷科 楊哲彥 醫師為鑑定，該鑑定報告已載明被上訴人所為即係中醫骨傷科整脊之醫療行為，及該整脊行為與系爭傷害症狀間有因果關係，且附有案情概要欄之圖表（原審卷㈢二五二頁、二五四頁）。原審直接臆認鑑定報告係依上訴人指述為據，並未說明其所憑以認定之依據，尤有可議。究竟被上訴人曾否對上訴人為整脊行為，攸關上訴人所為請求是否有理？事實既未臻明確，本院自無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年十二月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官高孟焄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十一日
Ｅ