裁判字號：最高法院95年台上字第461號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
號乙○○
5號八號（另案在台灣龍潭女子監獄執行）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二五六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一０五００、一０五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○使用之0000000000號行動電話收件信箱內簡訊留存有：「就是你你從獅潭上來的麼『賣藥』，不要再打來了，要不送你販賣」。在發件信箱內亦有簡訊：「 妹仔 ：總是在歷經挫折才知錯了，……尤其冰糖事件若不是 阿建 一句話，我還有天真認他大哥不可能對我，……這次想開了即使誤會也要做，我既然敢『賣藥』又有何懼怕，這是面子問題，至少將來不會有後悔。 阿忠 」，被告乙○○所使用之0000000000號行動電話簡訊收件匣內亦有上述「妹仔：總是在歷經挫折才知錯了，……阿忠」，同一內容之簡訊，而甲○○坦承「妹仔」是指乙○○，「阿忠」即其本人，「賣藥」的「藥」是指毒品海洛因，有勘驗筆錄、民國九十三年七月七日偵訊筆錄、九十四年十月十三日審理筆錄可稽。原判決竟謂無法依其內容據以認定所稱之「藥」即係毒品海洛因，顯有錯誤。㈡、被告甲○○辯稱：在高速公路龍澤收費站遇警臨檢係因無照駕駛，才會有緊張之情緒，其所攜帶之夾鏈袋一百三十五包，係購買供為其所經營之小吃店盛花生米之用等語。原審未經查證其有無駕照，以及其是否有經營小吃店？有無可能使用該夾鏈袋來裝花生？即予採信其辯解，顯有不當。㈢、依卷附財政部台灣省北區國稅局桃園分局九十四年十月三日北區國稅桃縣二字第０九四一０二六六七七號函、財政部台灣省中區國稅局九十四年九月十二日中區國稅服字第０九四００五０九七五號函所載，被告等名下並無不動產，原判決竟認被告等名下各有一棟不動產房屋，其事實認定顯然錯誤，且乙○○於九十一年之薪資收入僅新台幣（下同）十二萬一千二百元，為數甚小，不足支付其動輒三萬元之購買毒品費用，其若非兼以販賣毒品，則何來收入，原判決竟謂乙○○購買扣案海洛因，非其財力所不能負擔，而為其無罪判決之理由，顯有誤認。㈣、原判決採信乙○○之辯解，認扣案之海洛因係其供自己施用。惟若供自己施用，何以六小包海洛因，用到藥鏟六支，顯然係要分六份配合販賣之用，原審未予查明，遽行判決，顯有違誤等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告等共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，平日以行動電話簡訊互傳販毒訊息，於九十三年七月六日晚間，在桃園縣境，持有海洛因六小包（毛重十
五．一公克）、分裝袋六百二十二包，未使用過之注射針筒三十八支，分裝海洛因藥鏟六支後，由甲○○駕駛車號00－0000號自小客車搭載乙○○沿國道三號高速公路往南下方向行駛，途經龍潭收費站時，乙○○突彎身藏匿上開毒品等物，為警發現可疑而攔檢查獲，並扣得上開海洛因等物、甲○○之行動電話一支、乙○○之行動電話二支等情，因認被告等涉共同意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。係以證人即承辦員警 蕭時暐 之證言，上開扣案物品，其中被告等持用之行動電話收發簡訊頻繁，分裝袋及藥鏟為數不少等，為其論據。然為被告等所堅決否認，甲○○辯稱：被查獲當天係幫乙○○搬家，不知乙○○行李內藏有海洛因；警員在伊背包查獲之分裝袋一百三十五包，係當天在中壢市○○路賣場購得，供伊所經營之小吃店包裝花生之用；行動電話簡訊內容是伊向他人買安非他命，對方給冰糖，伊才將簡訊傳給乙○○看等語。乙○○辯稱：伊有施用海洛因，扣案海洛因及施用器材，係供伊自己施用毒品，查獲當日甲○○係幫伊搬家，不知行李內藏有毒品等語。經查被告等被查獲當天，係甲○○幫乙○○搬家，迭據被告等於警詢及偵審中供述綦祥，核相符合，證人即承辦警員蕭時暐亦證稱：查獲當時甲○○所駕駛之自小客車行李箱內有限多行李。被告等所辯查獲當日甲○○係幫乙○○搬家，應屬實情。次查乙○○平日有施用第一級毒品海洛因之犯行，已據台灣桃園地方法院於九十三年九月三十日以九十三年度訴字第一０八九號刑事判決判處有期徒刑八月確定（認定施用時間自九十二年三月二十五日起至九十三年七月六日止），有該判決書附卷可稽。而扣案海洛因六小包，驗餘淨重十二．六公克，為數非鉅，據乙○○供稱：係以三萬元一次購得供自己施用，因一次買多一點，比較便宜等情。按諸前述財政部台灣省北區國稅局桃園分局函所載，乙○○九十二年、九十三年雖無財產申報資料，但其於九十一年仍有申報十二萬一千二百元之薪資收入，並非全無資力之人，一次購買該扣案海洛因，尚非其資力所不能負擔。參酌其被查獲時，皮包內確有施用毒品之器具玻璃球吸食器、已使用過及未使用之注射針筒及夾鏈袋等物品，乙○○所辯扣案海洛因係供其自己施用等情，自屬有據。又扣案六小包海洛因，係乙○○所有，藏置於其隨身攜帶之皮包內（其中三小包尚藏放在招財貓玩偶內），甲○○並不知乙○○隨身攜帶毒品，已據乙○○供明，且放置之處屬隱密不易發現之處，非甲○○所能輕易查見，是甲○○所辯伊不知乙○○攜有海洛因，亦與常情無違，而屬可信。至於甲○○使用之0000000000行動電話收件信箱留有「就是你你從獅潭上來的麼，賣藥不要在打來了，要不送你販賣」、「抓到你不就知道」、「現在開始抓你抓到我在還好好跟你處理看要處理什麼給我兩天夠不夠等著」等簡訊。觀其內容，似係警察人員所發，與甲○○之職業、身分並不相當，甲○○所稱該簡訊係他人發送給伊，合乎實情。另甲○○於九十三年六月十五日十六時四十八分及四十九分，以上開行動電話發送至乙○○使用之0000000000號及 王偉玲 之0000000000號行動電話之簡訊內容「妹仔：總是在歷經挫折才知道錯了，……尤其冰糖事件若不是阿建一句話，我還有天真認為他大哥不可能對我，真的有點後悔，……我既然敢賣藥又有何懼怕，這是面子問題，至少將來不會有後悔。阿忠」等語。其中所謂「冰糖事件」係指甲○○向他人買安非他命，對方給伊冰糖，受騙之事，已據被告等於原審 陳明 在卷。而上述所謂「藥」，究何所指，係偽藥、禁藥、安非他命、愷他命，還是海洛因，仍無法從其簡訊中查知，自不能在無任何佐證之下，而以上開語意不明之簡訊而認定被告等係意圖販賣而持有扣案海洛因。證人蕭時暐雖證稱：甲○○駕車行經龍潭收費站被查獲時，有駕駛不穩及情緒緊張之情，乙○○則有彎身藏放東西之舉等語。對此被告等於原審已分別陳明甲○○因無照駕駛，才會於臨檢時表現緊張。參酌被告等均坦承有施用毒品之行為，乙○○尚且隨身攜帶有扣案海洛因及施用器具，是被告等於通過收費站，見警站崗惟恐遭攔檢查獲，因而神情緊張或彎身藏放物品，亦屬情理之常，不能因此而臆測被告等有意圖販賣而持有扣案海洛因之犯行。又查獲時甲○○持有夾鏈袋一百三十五包，乙○○持有未使用之夾鏈袋四百八十七包及已使用之夾鏈袋二十四包，數量甚多。然夾鏈袋市場上並無零售，均整包購買，且夾鏈袋並非只供裝盛毒品之用，甲○○已供明其購買夾鏈袋係供其經營之小吃店裝盛花生等物之用，乙○○亦供稱係分裝其本人施用之毒品之用。亦不能憑此而認定被告等有意圖供販賣而持有海洛因。此外，又查無確切證據證明被告等有意圖販賣而持有第一級毒品及甲○○有與乙○○共同持有扣案海洛因之犯行。至乙○○持有扣案海洛因係供其自己施用，其持有海洛因之低度行為，應為其施用行為所吸收，而其施用第一級毒品之犯行，業經第一審法院判處有期徒刑八月確定，已如前述，自為該確定判決效力所及。原審因而維持第一審諭知甲○○無罪，乙○○免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已調查說明檢察官所提出之證據及其指出之證明方法，仍無從獲得被告等有意圖販賣而持有第一級毒品及甲○○有與乙○○共同持有毒品，而乙○○持有第一級毒品係供其自己施用，此部分犯行為其已判決確定之施用第一級毒品罪判決效力所及，因而維持第一審諭知甲○○無罪，乙○○免訴之判決，於法自屬有據，不容任意指為違法。又原判決理由內記載被告等各有一棟不動產房屋，雖與前述國稅局函載之內容不符，但綜觀全判決意旨，被告等是否有該不動產，與其等是否意圖販賣而持有有扣案之海洛因，並無直接之關聯，此部分記載縱有欠妥當，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。被告甲○○於原審雖曾供稱：是的，藥是指海洛因等語。然其所以如此供述，仍係檢察官補充說明：「勘驗筆錄中有說簡訊內有載臨檢妹仔藥和槍，我們在警局……所謂藥就是海洛因。」審判長問：「所謂藥就是指海洛因？」甲○○答：「是的，藥是指海洛因，槍就是查獲的槍枝。」等語，有審判筆錄可稽（原審卷第八十頁）。然稽諸第一審勘驗筆錄，檢察官所補充說明之勘驗筆錄其全文為：「臨檢妹仔藥和槍我們在龍潭工（公）路警局」，存在乙○○所使用之0000000000號ＤＢＴＥＬ型送件匣（第一審卷㈠第一四八頁、一五二頁）。是該簡訊應係被告等於龍潭收費站為公路警察攔檢查獲海洛因及槍枝時所發出，甲○○乃係針對檢察官之陳述及審判長就此所為之訊問，而回答「藥是指海洛因」，而非對上訴意旨㈠所引簡訊內容為回答，上訴意旨㈠執此而指摘原判決不當，尚有誤會。其餘上訴意旨或仍執原判決所不採之證據，或以推測之詞，就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月七日
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