裁判字號：最高法院92年台上字第2584號民事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：回復原狀
最高法院民事判決九十二年度台上字第二五八四號
上訴人眾力基礎營造股份有限公司法定代理人 曾思遠 訴訟代理人 李勝雄 律師被上訴人行政院環境保護署法定代理人 張祖恩 訴訟代理人 呂偉誠 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件訴訟上訴至本院後，被上訴人之法定代理人已由 郝龍斌 變更為張祖恩，茲張祖恩聲明承受訴訟，核無不合。又按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，僅於有理由之情形下，方對於被告各人即屬必須合一確定而應適用民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定。查上訴人眾力基礎營造股份有限公司（下稱眾力公司）經原審命其與三巨營造工程有限公司（下稱三巨公司）連帶給付新台幣（下同）二千六百七十一萬七千八百五十四元本息，茲眾力公司就該部分所提起第三審上訴，雖非基於個人抗辯，惟經認為無理由，其上訴效力應不及於三巨公司，爰不併列三巨公司為上訴人，均先予敍明。
被上訴人主張：三巨公司於民國七十五年十二月三十一日與伊簽訂「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程合約」（下稱工程合約），承包伊坐落台北市○○區○○段一小段第一九七號、第一九七之一號、第一九五之一號土地上之社子環保大樓地下二層、地上十一層之興建工程（下稱系爭工程），並由上訴人與第一審共同被告忠和營造工程股份有限公司（下稱忠和公司）為連帶保證人。伊則與第一審共同被告 陳重禧 即鼎益建築師事務所於七十四年七月五日另訂「興建環境保護大樓工程細部設計委託合約書」（下稱委託合約書），由陳重禧負責前揭興建工程之設計與監造。詎三巨公司總經理且為實際負責人之于 大鈞 等人竟以不符合規定之基樁及混凝土等偷工減料方式施工，經台北市結構技師公會鑑定結果，確定該結構體因基樁長度不足及混凝土強度不足，其承載力至多祇能興建至三樓，不能興建至十一層，顯然違反系爭工程合約第七條約定，且系爭建物已興建部分，遭建管機關命令拆除，伊乃先行委託他人拆除其中地上三層建物部分。為此依系爭工程合約第二十八條第一項第三款及民法第五百零二條等規定解除工程合約。依系爭工程合約第二十八條第一項、民法第二百五十九條、第一百七十九條、第二百十三條第三項法理及修正前第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十六條、第一百七十四條規定，三巨公司應將系爭工程地下室回復原狀、償還已付工程款及因拆除地上物所支出費用之損害；依工程合約第二十五條第一款規定，保證人之上訴人應與三巨公司負連帶責任等情，先位聲明求為命上訴人應拆除系爭工程尚未拆除之地下一層建築物及附屬建物，回復至未施工前之原狀，及上訴人與三巨公司應連帶給付二千六百七十一萬七千八百五十四元及加計法定遲延利息之判決。並就地下建物回復原狀部分，如認應由被上訴人自力為之時，備位聲明求為命上訴人給付二百六十四萬五千零九十二元及加計法定遲延利息之判決（第一審就先位之訴，判命上訴人、三巨公司及第一審共同被告 于大鈞 、系爭工程設計監造之陳重禧建築師，應拆除上開地下一層建物及其附屬建物，回復至未施工前之原狀，並命三巨公司與上訴人應連帶給付被上訴人二千六百七十一萬七千八百五十四元本息，于大鈞亦應與三巨公司連帶，及陳重禧個人亦應為上開金錢之給付，各該金錢給付部分，任一人已為給付者，他人免其給付義務，駁回被上訴人對各該被告其餘之訴及對第一審共同被告忠和公司之訴。被上訴人及于大鈞就所受敗訴部分，未聲明不服；上訴人及陳重禧對敗訴部分聲明上訴。原審前審維持第一審所為其等敗訴之判決，僅上訴人對其敗訴部分提起第三審上訴；本院審理後，廢棄原審前審關於命上訴人拆除建物回復原狀及命上訴人與三巨公司連帶給付二千六百七十一萬七千八百五十四元本息部分之判決，發回原審重新審理）。
上訴人則以：㈠被上訴人未依「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程投標須知補充說明（下稱系爭工程投標須知補充說明）」第五條第二款及第九條第六款規定，發函予三巨公司或伊改善，即逕行解除工程合約，於法不合。㈡系爭工程之承攬工作為建築物，依民法第四百九十四條之強制規定，定作人不得解除契約，被上訴人主張解除承攬契約並請求回復原狀、賠償損害，尚有未合。㈢被上訴人早於七十六年間即知悉有本件解除原因，竟遲至八十三年五月始以本件起訴狀之送達為解除契約之意思表示，已逾民法第五百十四條規定一年除斥期間。㈣被上訴人為系爭工程設有監工 施純傑 每日駐場，又委任陳重禧建築師為監造人，其等為被上訴人之代理人或使用人，對工程瑕疵之發生均與有過失，依民法第二百二十四條規定，應視同被上訴人之過失，而有民法第二百十七條規定之適用。㈤依系爭工程合約應早於七十七年即應完工，伊之保證期限亦在此期限之內，乃被上訴人未能在保證期限內主張權利，依民法第七百五十五條規定，被上訴人既未得伊同意延展保證期限，即起訴請求保證責任，於法亦有不符。㈥三巨公司所繳交系爭工程之履約保證金五百三十萬元應優先扣抵本件之損害，被上訴人主張以該保證金抵銷支出地質鑽探費用等費用之損害賠償，應係依據侵權行為損害賠償請求權主張抵銷，然已罹該請求權之時效期間，非屬適合於抵銷之債權。㈦被上訴人主張三巨公司違約，系爭建物須拆除重行施工，係以台北市結構技師公會鑑定報告為依據，惟該鑑定既由被上訴人自行委託製作，立場定有偏頗，且時隔數年，以現今科技應可以補強方式繼續興建。㈧本件工程弊案發生後，被上訴人不予處理，任其延宕荒廢，致建造執照逾期作廢，應屬被上訴人之疏失，與伊無關等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張三巨公司於七十五年十二月三十一日與伊簽訂系爭工程合約，承攬系爭工程，上訴人為連帶保證人，及三巨公司之總經理于大鈞等人以偷工減料方式施作，致系爭工程建物僅能興建至三樓，無法達到原設計地下一層、地上十一層之工程目的，並因詐欺等犯行受判決有罪確定。另系爭工程所已興建之地上物經建管機關命令拆除，被上訴人為此另支出拆除費用四十六萬元等情，業據被上訴人提出工程合約、原審法院八十年度上易字第二九五三號刑事判決、台北市結構技師公會鑑定報告、混凝土抗壓強度試驗報告、調查筆錄、台北市政府工務局建築管理處函、大鋼牙工程有限公司發票、中華民國國庫支票等件為證，上訴人就前揭書證之真正並不爭執，堪信為真實。于大鈞原係三巨公司之總經理，於七十五年十二月三十一日三巨公司承攬系爭工程後，即指派第三人 奚明生 為工地主任，七十六年二月二十一日再委派 林政輝 為助理監工。系爭工程之反循環基樁工程四十八支，自七十六年二月十八日開始施工，至同年三月九日基樁工程結束，于大鈞、奚明生為圖三巨公司不法之所有，由于大鈞指示奚明生不需按合約施工，奚明生依其指示，除第一號基樁依合約按圖施工深度為五十四公尺外，其餘四十七支基樁，深度僅及二十餘至三十餘公尺不等，至混凝土除小部分依合約使用抗壓強度245kg/cm規格外，大部分使用176kg/cm強度之規格。林政輝則於擔任助理監工後，明知進行之基樁工程施工與合約不符，仍基於幫助于大鈞意圖為三巨公司不法所有之犯意，予以掩飾，以違法偷工減料之方式，計短少預拌混凝土約二千立方公尺，鋼筋短少約一百七十噸等情，已據被上訴人提出上訴人未爭執形式真正之混凝土抗壓測試報告二十八份為證，並經原審調閱台灣台北地方法院檢察署七十六年度檔偵字第一九六一四號案卷全卷核閱屬實。再系爭工程原為地下一層、地上十一層之設計，為兩造所不爭執，因三巨公司偷工減料，已施作建物之基樁長度及混凝土強度均未達原設計標準，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，此並有台北市結構技師公會之鑑定報告書在卷足憑。于大鈞並因此被判處有期徒刑三年六月，減為一年九月，再減為十月又十五日確定在案，亦有原審八十年度上易字第二九五三號刑事判決書附卷可稽。被上訴人主張系爭工程因三巨公司未依系爭工程合約所附圖樣及施工說明書之內容施工，致至多僅能建至地上三樓而無法依原設計完成地上十一樓建物，三巨公司已違反系爭工程合約，難依合約本質為給付，應可採信。依系爭工程合約第二十八條第一項第三款約定，被上訴人得隨時解除本合約。被上訴人以本件起訴狀為對三巨公司解除契約之意思表示，解除系爭工程合約，於法尚無不合。按民法第四百九十四條但書所謂所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不能解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言，重在社會經濟利益之公益考量。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，並非立法本意所在。系爭工程因偷工減料，致只能興建至地上三層，而無法興建如原設計之地上十一層建物，瑕疵顯然重大致不能達原設計之使用目的，如仍不准定作人解除契約回復原狀，反而於社會經濟利益之公益有害，殊非立法本意。上訴人辯稱：依民法第四百九十四條但書之規定被上訴人不得解除契約云云，尚非可採。又民法第五百十四條第一項契約解除權一年除斥期間之規定，係指同法第四百九十四條規定工作物瑕疵擔保之契約解除權而言，然工作瑕疵擔保之主張，可分為瑕疵發見階段及權利行使階段，即先發見瑕疵，再為擔保權利之行使，而民法第四百九十八條至第五百條有關瑕疵發見期間之規定，均自工作完成或交付時起算，則第二階段之權利行使期間，當無提前起算之理。本件工程僅進行至地面三樓之進度，工作尚未完成、交付，自無上述除斥期間規定之適用。上訴人辯稱：被上訴人解除系爭工程合約已逾該一年除斥期間規定云云，亦屬無據。次查依系爭工程投標須知補充說明第五條第二款及第九條第六款之約定，均無從認定承攬廠商未能履行合約時，被上訴人應先通知保證人繼續完成。至三巨公司相關人員施作系爭工程既涉偷工減料刑事責任，致系爭工程發生重大瑕疵，衡諸常情，更無強令被上訴人須先通知其改善之理。況系爭建物經鑑定之結果，由於基樁長度及混凝土強度均未達原設計標準，若不拆除重建，至多僅能興建至地上三層，被上訴人縱為通知，上訴人亦無法修補。是被上訴人縱未通知上訴人修補或繼續完成，尚難認有違誠實信用原則。上訴人另抗辯系爭工程於七十六年間開工，依合約應於開工日起六百五十日曆天完工，然迄本件起訴時即達八年，已逾工程完工期限，本件既未經伊同意延長保證期限，依民法第七百五十五條規定，伊不負連帶保證之責等語。但系爭承攬契約於七十五年十二月三十一日簽訂，依系爭工程合約第五條規定，於合約簽訂後十日內開工，全部工程於開工之日起六百五十日曆天完工。乃於開工後，迄七十六年間即因偷工減料，遭刑事訴追而停工，且無法達原設計之標準，三巨公司所負違反合約之責任，係於合約存續期間內，被上訴人請求上訴人負連帶保證之責，委無不合，其所辯至本件起訴時已達八年而逾完工期限，伊不負連帶保證之責，並不可採。至於上訴人雖提出 洪呈 和土木技師於八十七年一月二十四日所出具其上載明：「依目前大地技術採用地質改良方法，將基樁基礎改成筏式基礎可解決基樁長度不足及地耐力不夠之問題」之備忘錄，辯稱系爭建物確實可以補強方式為之，而不必拆除云云。惟該備忘錄係八十七年一月二十四日所為，距案發之七十六年間弊案發生已十餘年。且 洪呈和 於八十八年九月二十八日在第一審證稱：「地質需要改良，基礎地樑沒有加強可以往上蓋。惟那時候（即鑑定時）我們認為技術不夠純熟，即使改良，我們也認為不可以，在八十五年以後，比較高的大樓蓋的愈來愈多，引進外國技術，大地工程技術比較成熟，外壁的柱子要加大，也要變更設計。所謂地質改良，是在土地較軟處加上水泥，使土質變硬，現在可以，以前沒有這樣做，也不敢。因補強的經費太高，所以才建議拆掉重建比較好，至於要花多少錢，要經過分析才知道。如果下面柱子動了，上面也要跟著動，所以要花很多錢」等語，足見系爭建物宜予拆除重建，若以補強方式為之，非但經費過鉅，顯已非原建築經費所能負擔，且又改變原本之設計，難符被上訴人原規劃之使用目的。此情事與原工程之建造執照是否逾期遭作廢無涉。上訴人辯稱系爭建物可以補強方式續建，勿需以拆除方式回復原狀；及上訴人係因建造執照逾期作廢無法續建，與伊無關云云，不足採信。從而被上訴人以三巨公司偷工減料違反合約，已不能履行合約責任，而依系爭工程合約第二十八條第一項第三款約定解除系爭工程合約，應屬有據。系爭工程合約既經解除，依民法第二百五十九條第一、二款規定，三巨公司即有返還已受領工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元以回復原狀之義務。況系爭工程合約解除後，三巨公司受領該工程款之法律上原因已不存在，依民法第一百七十九條亦應返還。再依系爭工程合約第二十八條第一項約定，三巨公司及上訴人就被上訴人將全部或一部分工程改招他商承辦，或自理，因此所受之一切損失，應負連帶賠償之全責。以系爭建物對被上訴人已無實益，不問是否重建，均有拆除以回復至未施工前原狀之必要，自屬上開合約條項所稱賠償一切損失方法之一，且系爭工程因涉偷工減料之刑事訴訟，而停工待偵審程序之進行，致遷延時日，令系爭建物荒廢該處，影響該地區公共安全及環境問題，被上訴人為免影響該地區公共安全及環境問題過鉅，於建管單位及行政轄區之催逼下，乃於本事件訴訟進行中之八十六年一月十七日先行將系爭建物之地上三層委工拆除，因此支出費用四十六萬元，亦有統一發票可據，並為上訴人所不爭執，應屬回復原狀之必要費用，依修正民法第二百十三條第三項及民法債編施行法第十二條規定，被上訴人自得請求上訴人支付該費用。被上訴人起訴請求上訴人將建物拆除回復至未施工前之原狀，並連帶償還三巨公司已受領之工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元，及給付回復原狀之必要費用四十六萬元，並計付遲延利息，即為有據。上訴人又辯稱：三巨公司依約繳付五百三十萬元之保證金，應先予抵扣後，被上訴人方得就不足額部分求償云云，惟依系爭工程合約第二十條第一項約定：「是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其他保證人追繳之」等語，其既得在乙方未領之保證金內扣除賠償款，被上訴人就保證金部分，即有權選擇抵銷何筆損害賠償債權，以及是否向保證人求償。依被上訴人提出之支出費用明細及憑證影本所列，除其中律師費五萬元及訴訟再議費一萬八千元不屬工程費用，三巨公司已收之工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元及建築師陳重禧已收之設計監造費二百二十七萬三千九百四十六元，被上訴人已為請求外，其餘地質鑽探費用十三萬八千七百七十元、競圖費用九萬零九百六十元、圖說費用二十三萬四千九百九十七元、申請建照費用十萬七千六百五十八元、公告費用十九萬九千三百四十八元、鑑定費用一百三十八萬七千八百八十九元、安全圍籬費用二十三萬九千七百五十元、安全評鑑費用三百六十萬元，合計為五百九十九萬九千三百七十二元，上訴人對該文書之真正並未爭執，應均屬系爭工程合約第二十八條第一項約定三巨公司應賠償之一切損失。被上訴人於八十九年六月七日具狀主張該五百三十萬元保證金於該費用損失範圍內抵銷，自無不可。上訴人雖多次狀稱：三巨公司依規定有履約保證金置於被上訴人處，被上訴人未依規定先用該款項彌補工程瑕疵，即起訴請求伊等賠償金額，實已違法云云，然究非主張以該履約保證金抵銷本件被上訴人請求之金額。上開保證金既經被上訴人先為抵銷其他損害之主張，上訴人再抗辯應優先扣抵本件請求之損害，即不應准許。又被上訴人既係依合約約定解除契約而為損害賠償之請求，並非主張侵權行為損害賠償，上訴人辯稱：被上訴人請求損害應受二年短期時效之限制，亦不足採。末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。惟所謂被害人與有過失，須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，始為相當。上訴人辯稱：被上訴人既派有熟知營繕工程之人員施純傑在場監工，卻未盡監工之責，致令三巨公司得以偷工減料而生損害，其對於損害之發生或擴大，顯然與有過失，爰主張過失相抵云云。惟依被上訴人與三巨公司所訂工程合約第八條所定，被上訴人有派工程司監督三巨公司施工之權，而非應負此義務。況三巨公司依合約本應誠實履行債務，不得有偷工減料之情事發生，縱認被上訴人未盡監督之責，三巨公司亦難執此為偷工減料之藉口，即被上訴人未盡監督之責並非損害發生之共同原因，上訴人以之主張過失相抵，自有未合。再被上訴人與陳重禧訂立設計委託合約，委由陳重禧負責系爭工程之監造，其監造係該委任合約之履行，而非輔助被上訴人盡監工之義務。縱認為陳重禧係被上訴人行使前揭監督之權而為被上訴人之使用人或代理人，參酌上開說明，就三巨公司因偷工減料之損害，上訴人亦不得主張過失相抵。綜上所述，被上訴人依系爭工程合約第二十八條第一項、民法第二百五十九條、第一百七十九條、第二百十三條第三項法理及修正前第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十六條、第一百七十四條及履約保證之法律關係，請求上訴人將如第一審判決附圖所示著色部分，面積一五五五平方公尺之地下一層建物，及其附屬建物拆除，回復至未施工前之狀態，並請求上訴人與三巨公司連帶賠償二千六百七十一萬七千八百五十四元，及其中二千六百二十五萬七千八百五十四元自八十四年二月十七日起，其餘四十六萬元，上訴人自八十八年十月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等情，爰維持第一審所為被上訴人此部分勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。查本件本院前審九十一年度台上字第一九四四號判決僅認為本件是否有民法第五百十四條第一項之適用，為上訴人重要防禦方法，且攸關本件被上訴人主張是否允當，認有進一步加以調查認定之必要，而將案件發回更審，並非業已認定本件有民法第五百十四條第一項除斥期間之適用，而作法律上之判斷，原審依調查結果，認本件並無該條項除斥期間之適用，並無上訴人所主張違反民事訴訟法第四百七十八條第三項規定之情形。又查系爭工程合約第五條規定：「工程期限：開工期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工。完工期限：全部工程限於開工之日起六百五十日曆天（包括一切例假日）完工。」，而系爭工程合約訂定日期為七十五年十一月三十日，應於七十七年間完工，惟系爭工程竟因偷工減料，遭刑事訴追而停工，迄至八十六年仍未依約完工，應有系爭工程合約第二十條第一項：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算，是項賠償款，甲方得在乙方未領工款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」之適用，被上訴人就保證金部分，有權選擇抵銷何筆損害賠償債權，以及是否向保證人求償。原審援引系爭工程合約第二十條第一項為依據，將三巨公司之保證金抵銷地質鑽探費用等，尚無判決理由矛盾或判決不適用法規之情形。其他上訴論旨，就原審認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月四日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月二十四日
Ａ