裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年抗字第262號民事裁定
裁判日期：民國99年10月08日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定99年度抗字第262號抗告人丙○○
乙○○丁○○相對人新利資產管理股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人與相對人間聲明異議事件，對於民國99年8月24日臺灣高雄地方法院99年度執事聲字第109號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲明異議及抗告意旨略以：抗告人丁○○於民國84年1月6日即向債務人丙○○、乙○○承租本件拍賣標的物即坐落高雄縣○○鄉○○○段48-2、50、48-13地號土地（下稱系爭土地），而相對人之抵押權設定日期為84年1月20日，則租賃契約成立顯在抵押權設定之前，並不符合民法第866條所定除去租賃關係之要件，且同為租賃標的之48-10地號土地於前案執行拍賣時，經承辦法官調查並經勘驗租賃契約原本後，認紙張確已陳舊泛黃，可認為非虛假，而當時之債權人即相對人並無意見，且記載於拍賣公告。詎原裁定竟仍認定在抵押權設定前並未成立租賃關係，而認可除去租賃關係之執行處分，自屬違誤。爰提起抗告，請求廢棄原裁定及除租之執行處分等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。為民法第866條第1、2項所明定。經查：
㈠本件相對人所享有之抵押權，其中坐落高雄縣○○鄉○○○
段○○○○○○號土地部分，係抗告人即債務人丙○○向相對人之前手即高雄縣大樹鄉農會借款時所設定，立約日期為84年
1月20日，地政機關收件日期為84年1月23日，擔保金額為本金最高限額抵押權新台幣（下同）1,475萬元；坐落同段48-2及50地號土地部分，立約日期及政機關收件日期均為84年2月8日，擔保本金最高限額625萬元（其中48-13地號土地之所有人於84年6月27日移轉登記與抗告人乙○○，而抵押權及所擔保之債權則讓與台灣土地銀行再讓與相對人）。有抵押權設定資料在卷可稽。
㈡相對人聲請強制執行所主張之債權為1,680萬元之本息及違
約金，而系爭土地之第1次拍賣底價為838萬元，並於拍賣公告中記載系爭土地中之48-2地號土地上有抗告人丁○○之租賃關係存在，租期至110年1月5日止，拍定後不點交，而經拍賣結果，無人應買。執行法院乃於第2次拍賣前，依相對人之聲請，將系爭土地之上開租賃關係予以除去，此有拍賣公告、拍賣筆錄、聲請狀及（除租）執行命令在卷可稽。
㈢按拍賣標的上有第三人占有使用之法律關係，若拍賣時無法
先行除去，因拍定人無法及時取得土地之完整占有，而仍須對該第三人提起訴訟始得取回占有使用，其因而造成時間及金錢上之損之及風險，對投標人之購買意願勢必有相當之影響，因而降低承買風險致無法順利拍定，此為本院基於執行程序所得之具體經驗法則，故本件租賃關係之存在確有影響抵押權之實行，應可認定。
㈣又執行法院就當事人間實體上權利義務之有無，雖無調查認
定之權限，但就拍賣標的之使用狀況仍有為形式上斟酌判斷之法定職權（強制執行法第19條參照）。本件相對人主張依丙○○於設定抵押當時即84年1月20日及84年2月8日所書立之不動產抵押契約上均明確記載供擔保之土地「他人並無任何權利」，且該書面上除有丙○○之簽章外，亦有當時為48-13地號土地所有人之 蔡皆寶 之簽章，而丙○○為48-2及50地號土地之所有人，就系爭土地之使用狀況應最知悉，若其於84年1月6即已與丁○○訂約出租交付系爭土地，應不致訂立此類內容之契約，況設定抵押標的為所有人自用或出租他人，對抵押債權之受償有所影響，銀行或農會既以貸款為其業務，自會就此使用狀況加以注意並於立約時為確認，則丙○○於抵押權設定契約書上所為他人並無任何權利之陳述，應屬可採。
㈤抗告人雖主張執行法院於拍賣亦在承租範圍內之同段48-10
地號土地時，經承辦法官勘驗系爭租賃契約，認紙張確已陳舊泛黃，可認為非虛假，而相對人當時並無異議，且經載明於拍賣公告，有原法院94年度執字第47681號及96年度執字第130368號執行事件之執行筆錄及拍賣公告可證，故本件租賃契約應屬真實等語。惟查，抗告人提出之租賃關係與抵押權設定日期相距約1個月，亦即在設定抵押當時，係存有抵押權設定契約書及租賃契約書兩項文書，此兩項契約書雖均經當事人簽名蓋章，但經就其內容為觀察，抵押權設定契約書之記載為84年1月20日及84年2月8日訂約當時並無任權利存在（包括租賃），租賃契約則記載訂約日期較抵押權設定前，就執行法院而言，自得基於調查之職權就兩項契約何者可採為判斷。而經斟酌結果，丙○○及蔡皆寶既為所有人，並於抵押權設定契約書上陳明當時使用狀況，依所有人最知悉之經驗法則，自可優先採認，況本件租賃關係之租期長達26年，且以公告現值約1千萬元之土地，每年租金僅為2萬元，相較於上開抵押權設定契約書上之明確內容，此項租賃契約就形式上為觀察，其所稱之訂約日期顯然較有疑義，，執行法院基此而認抵押權設定契約之內容較租賃契約為可信，並認在抵押權設定前並未成立租賃關係，應係其法定職權所為之判斷，尚無違背經驗法則，自無違誤。
㈥至抗告人所稱之94年執字第47681號及96年度執字第130368
號執行事件，就同為租賃標的之48-10地號土地所為拍賣公告之記載，因並未涉及有聲請除去租賃關係之事宜，自無從採為有利於抗告人之認定，況就系爭土地中之48-13地號土地，於另案即94年度執字第47680號執行事件拍賣時，亦因本件租賃關係之存在致影響抵押權，而經執行法院除去租賃關係再為拍賣，丙○○及乙○○均聲明異議，但經執行法院及本院駁回確定，有原法院94年度執字第47680號及本院96年度抗字第199號裁定在卷可稽，益證本件租賃關係確符合除去之要件。
三、依上所述，本件租賃關係尚難認係抵押權設定前即已存在，則執行法院以該租賃關係影響抵押權而予以除去，並駁回其異議，原法院予以維持，均無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國99年10月8日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國99年10月8日
書記官吳華榮附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。