裁判字號：最高法院105年台上字第78號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第七八號上訴人 黃彥璋 選任辯護人 陳俊傑 律師
蔡菘萍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十二日第二審更審判決（一０三年度侵上更㈠字第三一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第七八一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載對未滿十四歲之女子即代號0000000000（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）犯強制猥褻犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖俱屬事實審法院得本於確信自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，非許恣意為之，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。本件原判決係依憑證人即被害人甲女於偵訊中證稱：被告（按即上訴人）問伊可否幫伊拍照，伊想要說不行，但忘了說，所以答應，被告拍很多照片，然後問可以抱伊一下嗎，伊搖搖頭，被告硬要抱伊，被告由背後將伊從地面抱起，手從屁股後面繞過來摸伊隱私處，當天伊穿裙子，被告隔著裙子以食指摸伊，伊說伊要下來，五秒鐘後被告放伊下來，伊儘快下樓告訴媽媽等語，及第一審證述：拍照後在平台上，伊沒有應允被告抱伊，但被告硬要抱，被告係於伊站著時抱伊，伊記得被告一隻手在伊上腹處，另一隻手從伊屁股後面往前伸抱伊，伊穿裙子，被告隔著裙子以手指頂到伊上廁所的地方，伊手腳一直掙扎要被告放伊下來，被告不放伊下來，只盯著樓梯邊牆壁廣告看，約五秒才將伊放下，伊趕快跑下樓梯到媽媽處，告訴媽媽被告拍照之事，媽媽很兇叫被告將手機內照片刪掉，伊不知後來被告去哪，伊與媽媽有至新竹市政府婦幼館談被告之事等語，並佐以上訴人亦自承有抱起甲女之舉，而認甲女之指證非虛（見原判決第六頁第九列以下）。然觀諸上開甲女之證言，就遭上訴人抱起後有無手腳掙扎示意上訴人放伊下來乙節，前後陳述並不一致，且如上揭甲女所述上訴人係自其背後，一手扶住腹、背部，另手自其屁股處由後往前繞過胯下，將其自地面抱起，隔著裙子以手指頂觸其陰部五秒鐘之猥褻過程，則上訴人如何在樓梯處，身體往下前傾之狀況，兼以甲女手腳掙扎之情形下，遂行其強制猥褻犯行，已非無疑。又依前述甲女之證言，甲女似同意上訴人為其拍照，而未同意上訴人之抱舉，然其於掙脫上訴人之強抱後，尋見其母即代號0000000000A（真實姓名詳卷，下稱乙女）時，係先提及上訴人為其拍照之事，而未立即告以令其不舒服之遭上訴人強行抱舉乙事，似與常情有違。另原審前審勘驗證人乙女於偵訊時之影音光碟結果，乙女在陳述其查看上訴人手機內僅有拍攝甲女全身照片並無刻意拍攝隱私照片等情時，有下列敘述：「所以我……、我當下，我怕小朋友的認知上會有誤，因為她常常在學校說……ㄟ那個小男生碰到他（她）的隱私處，她也說他（按指上訴人）摸她，所以我、我不敢就是說當下……我不知道怎麼判定啦。」等語（見原審上訴卷第六七頁背面），似意指甲女第一時間即已告知其遭上訴人猥褻之情，但因懷疑甲女指述之真實性，而未便當場質問上訴人。倘若無訛，甲女指述本件強制猥褻犯行之信用性，即非無再加研酌之餘地。原審未予調查釐清，剖析明白，遽為不利於上訴人之判決，與卷證資料未盡相符，併有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡、刑法所處罰之強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第二十五條第一項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第二條第一、二款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。前者乃行為人為滿足自我之性慾，而以其他性主體為洩慾之工具，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。又該二罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆。有罪判決書對於被告係基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，而對被害人為強制猥褻之行為，自應於犯罪事實內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人明知甲女係未滿十四歲之女子，為逞己性慾，基於對之強制猥褻之犯意，以幫甲女拍照為由，邀同甲女與其走上樓梯，至一樓及二樓間樓梯平台處，上訴人在該處以手機為甲女拍攝數張照片後，違反甲女意願，自甲女背後，一手扶住甲女腹、背部，另手自甲女屁股處由後往前繞過甲女胯下，將甲女自地面抱起，期間隔著甲女裙子以手指頂觸甲女陰部約五秒鐘，以此方式猥褻甲女，而論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。似認上訴人強制猥褻之犯意係起於邀甲女上樓拍照之前，惟並未敘明其所依憑證據之理由，已有未合。且對於上訴人何以係基於滿足其個人性慾之犯意，而對甲女為猥褻之行為，亦未於理由欄內詳予記載明白，同有理由不備之違誤。又如甲女所言，上訴人係隔著裙子，以手指頂觸其陰部五秒等情為真，則上訴人是否為短暫之觸摸？已否影響被害人性意思形成與決定之自由？客觀上能否認上訴人係為發洩情慾而非戲謔行為？均非無疑。原判決未詳予釐清論明，遽認上訴人係以強制猥褻之犯意，強行撫摸甲女之陰部，尚嫌速斷，難謂無適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年一月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月十四日
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