裁判字號：臺灣臺東地方法院110年訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國110年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決110年度訴字第108號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告許若晨指定辯護人王丕衍律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1388號），本院判決如下：
主文許若晨犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許若晨明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先使用行動電話通訊軟體「WeChat」與 元士維 聯繫毒品交易事宜，再於民國109年5月15日23時許，在臺中市○○區○○路00巷0號住處，販賣毛重約3.75公克、新臺幣（下同）5,000元之第二級毒品甲基安非他命與元士維（所涉販賣第二級毒品罪嫌，業經臺灣臺東地方檢察署檢察官以110年度偵字第1388號為不起訴處分確定）而銀貨兩訖。嗣經警偵辦 林靖峯 施用毒品案件，因林靖峯供述其毒品來源為元士維，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱非刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5規定，有證據能力；至其餘非供述證據，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，均據被告許若晨於偵查及審判中坦承不諱（臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第4551號偵查卷宗【下稱中偵卷】第93至95頁，臺灣臺東地方檢察署110年度交查字第246號偵查卷宗【下稱交查卷】第12至14頁，臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第1388號偵查卷宗【下稱偵卷】第41至45頁，臺灣臺東地方法院110年度訴字第108號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第56頁、第165頁），核與證人元士維、林靖峯各於警詢及偵查中之證述（證人元士維部分：中偵卷第77至80頁、第85至87頁，交查卷第13至14頁，偵卷第62-2至62-3頁；證人林靖峯部分：中偵卷第66至67頁、第71至73頁、第149至151頁）大抵相符，自足認被告前開任意性之自白係與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真實。
（二）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上已否獲利則非所問；又所謂「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判要旨參照）。查被告業於本院準備程序期日時供陳：伊毒品賣5,000元抽500元利潤等語（本院卷第56頁）明確，是揆諸前開說明，被告為本件犯行時，其主觀上具有營利之意圖，當至為灼然。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄一所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；而法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加、減原因（如身分加、減）與加減條例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行生效，其中：①毒品危害防制條例第4條第2項修正前原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後規定已提高有期徒刑、罰金刑之法定最輕、最重刑度，經具體比較適用修正前、後規定之結果，修正後規定並未較有利於被告；②毒品危害防制條例第17條第2項修正前原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，修正後則規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，併參酌修正理由所揭示：「……原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，可知修正後規定業限縮減刑要件，而本院核被告於偵查及審判中均已坦承本件販賣第二級毒品犯行如前，則無論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，俱合於該項減刑之要件，是修正前、後之規定於其並無不同，自無有利、不利之情形，附此指明之；從而，經比較整體適用前開修正前、後規定之結果，修正後之該等規定並未較為有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，本院自應一體適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論處。
2、是核被告本件所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪）。
（二）刑之加重、減輕
1、查被告前因毒品危害防制條例、藥事法、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院各以：①105年度簡字第170號判決處有期徒刑3月確定；②105年度簡字第224號判決處有期徒刑3月確定；③105年度審簡字第924號判決處有期徒刑3月確定；④105年度審簡字第1034號判決處有期徒刑3月確定；⑤106年度訴字第1230號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，前開罪刑並經以106年度聲字第5030號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月確定（下稱甲案）；⑥105年度中簡字第2628號判決處有期徒刑4月確定；⑦106年度中簡字第436號判決處有期徒刑4月確定；⑧106年度中簡字第301號判決處有期徒刑4月確定，前開罪刑並經以106年度聲字第2833號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定（下稱乙案）；⑨106年度中簡字第1708號判決處有期徒刑4月確定（下稱丙案），甲、乙、丙案經接續執行，於107年5月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至108年2月16日期滿未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第13至34頁）在卷可憑，是其於受徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯；併參酌被告本件所犯顯未有何應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，自應依法加重其刑（惟無期徒刑依法不得加重【司法院大法官解釋釋字第775號解釋文暨理由書、最高法院110年度台上字第1505號判決理由併同參照】）。
2、次查被告於偵查及審判中，均自白本件販賣第二級毒品犯行乙情，業經本院認定在前，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3、從而，被告本件所犯具有刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減之。
（三）科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品行為係煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，甚因缺錢購毒而引發各式犯罪；易言之，被告本件所為不僅助長施用毒品惡習，亦危害國民身心健康及社會風氣，另於治安同有負面影響，當非侵害單一個人之生命、身體法益所可比擬，所為確屬可議；另念被告自始坦承犯行，犯罪後態度非差，且所販出毒品數量為毛重約3.75公克，犯罪情節尚非顯然重大，因而所獲不法利益亦僅5,000元，同非鉅額；兼衡被告職業為廚師、教育程度國中肄業、家庭經濟狀況勉持、家庭生活支持系統難認充實（本院卷第166頁）及其前案科刑紀錄（惟構成累犯部分不予重複評價【本院卷第13至34頁】）等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。
（四）沒收
1、查被告因本件販賣第二級毒品犯行獲有5,000元之對價乙情，業經本院認定在前，是該對價自核屬「犯罪所得」，依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，本院應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、次查被告有使用行動電話通訊軟體「WeChat」與證人元士維聯繫毒品交易事宜乙情，同經本院認定在前，是該行動電話固核屬「供犯罪所用之物」；然本院復審酌行動電話於現今社會係屬普及，取得亦屬容易，其作用極易為另一行動電話或通訊器材所取代，加以既未扣案，現實所在未明，則縱予宣告沒收或追徵，對於後續犯罪預防之助益顯屬微薄，當足認已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收或追徵之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項本文、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項本文、第3項，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官馮興儒到庭執行職務。
中華民國110年12月3日
刑事第一庭審判長法官邱奕智
法官蔡政晏法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茗瑋中華民國110年12月7日附錄本件論罪科刑法：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。