裁判字號：臺灣 新竹 地方法院108年易字第632號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度易字第632號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告何順賢
孫錦郎上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院判決如下︰
主文何順賢共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電鋸貳臺均沒收。
孫錦郎共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何順賢、孫錦郎共同意圖為自己不法之所有，基於竊取翁瑞霞、 陳泰安 、 陳克恭 所有、坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號之私人土地（下稱系爭土地）上 相思木 以變賣之犯意聯絡、行為分擔，由何順賢於106年6月間，向不知情之 鍾宏明 （所涉加重竊盜部分，業經新竹地檢署檢察官以107年度偵字第11402號為不起訴處分）租用三菱廠牌、型號MS070之怪手1台，並備妥砍伐相思木用之電鋸2台後，旋於107年6月26日上午某時許，與孫錦郎分別騎乘車牌號碼000-000（不知情之 彭兆光 所有）、075-CJX（孫錦郎所有）號普通重型機車，前往系爭土地處；嗣於同日（26日）中午某時許，鍾宏明駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，率同某姓名、年籍不詳之司機駕駛板車載運上揭怪手抵達系爭土地處，且將該怪手卸載後交付予何順賢；於此期間，鍾宏明因飲用酒類飲料緣故，致電聯絡其子 鍾昌汶 到場，並搭乘鍾昌汶所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車離開該址，其上揭貨車則暫停放於系爭土地處；其後何順賢即駕駛上揭怪手行進至砍伐相思木地點，欲開始砍伐相思木，惟於同日（26日）13時許，員警據報前往上址查緝，何順賢、孫錦郎見員警到場，旋奔逃離開該址，因而未遂，員警於現場扣得上揭電鋸2台、怪手1台、貨車1台（已發還鍾宏明）、電鋸鍊條1條、望遠鏡1個等物，另於上揭怪手內查得鍾宏明遺留之廠牌OPPO行動電話1支扣案，其餘查獲之上揭車牌號碼000-000、075-CJX號機車各1台，則經通知何順賢、孫錦郎、鍾宏明到案後，分別交由孫錦郎、彭兆光等人保管。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官及被告何順賢、孫錦郎於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院108年度易字第632號卷《下稱本院卷》第120頁、第159至160頁、第231至232頁、第259至260頁，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告何順賢對上揭犯罪事實於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署107年度變價字第3號偵查卷《下稱107變價3卷》第8頁、本院卷第119頁、第230頁、第269頁），被告孫錦郎固坦承有於起訴書所載時間騎乘機車前往查獲地點之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱略以：案發當天我有去現場，電話中何順賢有叫我幫忙，但我說不要，我到現場後就上山採 靈芝 ，回來時車子就不見了 云云 （見本院卷第265頁）。經查：
（一）被告何順賢部分：上揭犯罪事實，業據被告何順賢於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署107年度變價字第3號偵查卷《下稱107變價3卷》第8頁、本院卷第119頁、第230頁、第269頁），核與證人即共同被告孫錦郎於本院審理時證述（見本院卷第258頁、第41頁）、證人即被害人 陳廖秀惠 、 彭文欽 於警詢、偵查時證述（見偵卷第35頁反面、第184頁）情節相符，且有新竹市地政事務所土地所有權狀、地籍圖、車號000-000之車輛詳細資料報表、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局第三分局代保管條、怪手承租合約、查獲現場照片26張、新竹市警察局幣三分局107年12月27日竹市警三分偵字第1070026875號函檢附調取票、調取案件報告表、雙向通聯記錄、扣案怪手照片4張、108年
5月21日員警查獲過程職務報告等在卷可稽（見偵卷第45至48頁、第51至52頁、第54頁、第59至72頁、第144至15
1頁、第169至170頁、第180頁），復有扣案之電鋸2台、怪手1輛可佐，足認被告何順賢前開所為任意性自白，既有上開客觀事證資為補強，核與事實相符，應堪採信。
（二）被告孫錦郎雖以前詞置辯，惟查：
１、被告孫錦郎於警詢時先辯稱：案發當時我不在現場云云（見偵卷第23頁反面）；於偵查時改辯稱：當天我本來要去中華路工地工作，因為老闆說休息，我就上山採靈芝，我騎乘我的075-CJX號機車到現場時，現場沒有任何人，我採完下山找不到自己的機車，才發現被警察扣起來。我不是跟被告何順賢一起去砍木頭，當天也沒有遇到被告何順賢云云（見偵卷第127至129頁）；於本院準備程序時又辯稱：107年6月26日上午我有上山，但我沒跟被告何順賢約在山上見面，案發當天我上山採完靈芝發現我的車子不見，我就去警局報警，我當下有把靈芝給警察看，警察叫我回去跟鍾宏明說趕快到案說明，我去鍾宏明家才遇見並認識被告何順賢云云（見本院卷第158至159頁）；其後於本院審理時則先辯稱：案發當天我沒有跟被告何順賢去案發現場，因為我要上班途中經過案發地，就想說剛好去採靈芝云云（見本院卷第242頁、第258頁），後改辯稱：被告何順賢有叫我去幫忙砍樹，但我說我不要，然後我就走了，我去山上採靈芝。我跟被告何順賢的哥哥是同學，偶爾跟被告何順賢有聯絡，被告何順賢有跟我說案發當天要我去幫忙，會給我工資一天3,000元至3,500元，但我說不要云云（見本院卷第258頁、第269頁），是被告孫錦郎於案發時是否已認識被告何順賢、案發當天有無及為何至案發現場、被告何順賢有無要求被告孫錦郎幫忙砍樹等節，前後所述均不一致，是否屬實、何者屬實，已堪置疑。
２、證人即共同被告何順賢就被告孫錦郎於案發時確實有到現場，且到場之目的係為協助其砍樹等節，於偵查時證稱：案發當天是我找孫錦郎去砍樹，後來警察到時我在怪手上直接跳下來走掉，孫錦郎怎麼逃走的我不知道等語（見偵卷第116頁、第118頁）；於本院準備程序時證稱：我有於107年6月26日上午某時許，與孫錦郎分別騎乘車牌號碼000-000、075-CJX號普通重型機車，前往系爭土地處，我打電話請孫錦郎過來幫忙，由我砍樹，他再幫我搬樹，案發當天我們兩人都在一起，我給孫錦郎的報酬就是他來幫忙工資一天3,000至3,500元等語（見本院卷第119至120頁）；於本院審理時亦證稱：孫錦郎跟我認識10幾年了，107年6月26日當天孫錦郎8點多就到現場，我請孫錦郎來的目的就是請他幫我砍樹，但還沒做，警察就來了，案發當天我叫孫錦郎來砍樹，約定幫忙的工資一天3,
000元至3,500元，但我報酬還沒有給，因為孫錦郎還沒有開始砍樹等語（見本院卷第247頁、第253至254頁、第257至258頁），前後證述尚屬一致，亦核與被告孫錦郎於本院審理時供承其於案發當天確有去現場及被告何順賢有叫其砍樹並說案發當天幫忙的工資一天3,000元至3,
500元等語相符（見本院卷第269頁）。又被告何順賢、孫錦郎均自陳彼此間無任何仇恨怨隙（見本院卷第159頁、第258頁），且被告何順賢於本案業已認罪，歷次供述對於被告孫錦郎亦多所維護，顯無任何嫁禍、栽贓被告孫錦郎之動機，是被告何順賢上開證述應堪採信。
３、被告孫錦郎雖一再辯稱：案發當天我只是去採靈芝，警察到現場時我已經上山，何順賢有叫我去幫忙砍樹，但我說不要云云，然依被告孫錦郎於本院審理時自承：電話中何順賢有叫我幫忙，之後我仍然有到現場等語（見本院卷第
265頁），再參以被告何順賢於案發前一天（即107年6月25日）7時52分及案發當天（即107年6月26日）7時12分許均有以其所持用之行動電話0000000000號撥打電話與被告孫錦郎，並分別通話17秒、37秒，此有卷附被告孫錦郎持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可按（見偵卷第149頁），顯見被告孫錦郎就被告何順賢欲前往案發地砍樹乙節知之甚詳，倘被告孫錦郎未同意前往現場協助被告何順賢砍樹，何須特意前往赴約，且由警方於其未及騎走之機車車廂內發現電鋸鍊條1條，有扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第52頁），足徵案發當天被告孫錦郎前往現場之目的確係為被告何順賢砍樹至明，被告孫錦郎前開所辯顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
４、至被告何順賢雖於一再辯稱：我在案發前兩三個月認識 李新勝 ，李新勝說他認識地主，跟李新勝約好請他去跟地主喬讓我砍相思木，喬好了我給李新勝1噸抽300元，當天我請孫錦郎來幫我作證我有拿3萬元給李新勝及幫忙砍樹，孫錦郎與本案無關云云，然被告何順賢於警詢時隻字未提有關李新勝之事，且於偵查亦無提出任何有關「李新勝」之資料供檢方調查，於本院審理時就「李新勝」之聯絡電話及案發當天有無與「李新勝」聯繫等節均表示：我都忘記了等語（見本院卷第255頁），是被告何順賢前開所辯是否屬實，顯非無疑。又縱有「李新勝」之人存在，然依被告何順賢於偵查時證稱：我跟孫錦郎遇到警察時，我在怪手上直接跳下來走掉，孫錦郎怎麼逃走的我不知道等語（見偵卷第118頁）；於本院審理時證稱：李新勝有沒有去跟地主講我不管，我請被告孫錦郎上山來幫我砍樹及作證我有拿錢給李新勝，剩下的我認為孫錦郎不用管那麼多，孫錦郎沒有問我地主有無同意我砍樹等語（見本院卷第256頁），顯見被告何順賢、孫錦郎對於案發當時前往案發地點砍樹並未經地主同意等節，主觀上應均有所認知而猶仍為之，彼此間確有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告何順賢上開所辯顯係維護被告孫錦郎之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人上揭共同攜帶兇器竊盜未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告何順賢、孫錦郎等人行為後，刑法第321條經總統於108年5月29日以華總一義字第10800053451號公布，並於同年月31日生效施行，而刑法第321條第1項第1款至第3款之構成要件本身於此次雖未經修正，然其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第1款至第3款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，顯然修正後之條文提高得併科罰金之規定，較不利於被告何順賢、孫錦郎，依刑法第
2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前刑法第321條第1項規定。
（二）次按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可供參照）。查被告何順賢、孫錦郎為本案竊盜犯行時所攜帶之電鋸，既可截斷、修剪樹木，足見該電鋸客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，確屬兇器無疑。又被告等人雖已著手於加重竊盜行為之實施，惟尚未砍伐、取得相思木前即遭警方查獲而未遂，是核被告2人所為，均係犯108年5月29日修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
（三）被告何順賢、孫錦郎就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）刑之加重減輕事由：
１、累犯之說明：⑴被告何順賢前①因攜帶兇器竊盜未遂案件，經本院以103
年度審易字第679號判處有期徒刑5月確定，②因竊盜案件，經本院以103年度審易字第616號判處有期徒刑5月確定，③因攜帶兇器竊盜案件，經本院以104年度審易字第52號判處有期徒刑6月確定。上開3罪嗣經本院以104年聲字第633號裁定合併定應執行刑1年2月確定，入監執行後，於105年7月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
⑵被告孫錦郎前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以
100年度竹簡字第618號判決處有期徒刑6月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度竹東簡字第170號判決處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度竹東簡字第53號判決處有期徒刑6月確定。上開①②案件，嗣經本院以101年度聲字第631號裁定應執行有期徒刑1年3月並確定（下稱甲執行刑）。甲執行刑與③案件接續執行，於102年1月31日縮短刑期假釋出監，102年7月17日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
⑶按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⑷查被告何順賢經執行完畢之前案與本案均係竊盜案件，罪
質相同；被告孫錦郎經執行完畢之前案係毒品案件，與本案所犯竊盜案件之罪質雖不相同，然被告孫錦郎於前案執畢後至本案犯行間，復因竊盜案件經本院判決處刑在案，均有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，足徵被告等未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕作用，於返回社會後，不能自我控管，又再犯本案犯罪，其刑罰反應力顯然薄弱，本院經審酌後認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，被告何順賢、孫錦郎之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰依前揭說明及刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
２、未遂犯：被告何順賢、孫錦郎於前揭時地，雖已著手實施竊盜行為，然尚未竊得財物即離去，致未生取得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之規定減輕，並依法先加重後減輕之。
（五）爰審酌被告何順賢前有多次竊盜前科，素行非佳，與被告孫錦郎均值壯年，竟不思循正當途徑獲取所需，猶為貪圖一己之私而著手竊取被害人所有之財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，行為實有不該；本院審酌被告何順賢雖坦承犯行，但對事實之交代仍多所保留之犯後態度、被告孫錦郎飾詞否認犯行，未見悔誤之犯後態度，兼衡被告何順賢自述其國中畢業之智識程度，離婚，有2個成年子女，案發時從事板模工，執行前跟子女同住，經濟狀況勉持（見本院卷第269頁）、被告孫錦郎自述其國中畢業之智識程度，已婚，有3個成年子女，案發時迄今均從事鐵工，與妻子、子女同住，經濟狀況勉持（見本院卷第270頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、於本案之角色分工、因尚未實際竊得財物，所生危害尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收之說明：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案之電鋸2台，係被告何順賢所有且供本案犯罪所用之物，業據被告何順賢於本院審理時供承明確（見本院卷第233頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。又扣案之電鋸鍊條1條係於被告孫錦郎機車置物箱查獲，並為其實際占有使用等情，亦據被告孫錦郎於本院審理時供承明確（見本院卷第260至261頁），雖被告孫錦郎否認該電鋸鍊條係供本案犯罪所用，然被告孫錦郎與被告何順賢共犯本案攜帶兇器竊盜未遂犯行，業經本院認定如前，且依證人即共同被告何順賢於本院審理時證稱：電鋸鍊條的用途是鋸樹用的等語（見本院卷第251頁），足徵該電鋸鍊條確屬於被告孫錦郎且供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
（二）至扣案之怪手1台雖係被告何順賢供本案犯罪所用之物，然非其所有之物，不予宣告沒收。扣案之望遠鏡1個，雖係被告孫錦郎所有，然無證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收。另扣案之廠牌OPPO行動電話1支係案外人鍾宏明所有之物，非屬於被告2人所有，亦不予宣告沒收。
（三）又被告何順賢就本案有無給予被告孫錦郎報酬乙節，被告何順賢於本院準備程序時雖供稱：我給孫錦郎之報酬就是他來幫忙工資1天3,000至3,500元，孫錦郎之報酬我已經給他了云云（見本院卷第120頁），然其嗣於本院審理時又改稱：我只有先跟孫錦郎講好工資要給他3,000至3,
500元，但因為孫錦郎還沒有開始砍樹，所以報酬還沒有給他等語（見本院卷第257至258頁），且被告孫錦郎亦否認有收報酬，並辯稱：何順賢有說1天3,000至3,500元，但我說不要，也沒有拿這筆錢等語（見本院卷第269頁），復查卷內亦無證據證明被告孫錦郎有收取被告何順賢所給付報酬之證據，故此部分爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，修正前刑法第321條第2項、第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第五庭法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月20日
書記官李念純附錄論罪科刑法條：
108年5月29日修正前刑法第321條第1項第3款、第2項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
攜帶兇器而犯之。
前項之未遂犯罰之。