裁判字號：最高法院111年台上字第2125號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第2125號上訴人 李宇軒 （原名 李國生 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月12日第二審判決（109年度上訴字第4044號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查：
本件原判決①維持第一審關於販賣第二級毒品部分，論處上訴
人李宇軒（原名李國生）犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒品共4罪刑（即原判決附表【下稱附表】一編號1、3至5部分，各處有期徒刑1年10月、1年10月、2年6月、1年10月），並均為沒收（追徵）宣告，以及販賣第二級毒品未遂罪刑（即附表一編號2部分，處有期徒刑1年9月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；②撤銷第一審關於轉讓第二級毒品部分，改判論處上訴人轉讓禁藥共2罪刑（即附表二編號1、2部分，各處有期徒刑7月），並均為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂及轉讓禁藥等犯行之得心證理由。並敘明如何應適用毒品條例第17條第2項規定減輕附表一編號1至5、附表二編號1、2之刑，並適用刑法第25條第2項規定減輕附表一編號2部分之刑，另適用刑法第59條規定減輕附表一編號1、3至5部分之刑，並就附表一編號1至5分別遞減之等旨（見原判決第10至12頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
再：
㈠有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發
通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實及同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。經查，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序時，對於本件作為證據之電話通訊監察譯文，皆同意有證據能力（見原審卷第128至129頁）；嗣上訴人雖於原審審判期日經合法傳喚而未到庭，惟原審於該期日已提示卷附附表一編號2、4、5及附表二編號1、2「通訊監察譯文、通訊監察書」欄所載之通訊監察譯文、通訊監察書予檢察官及上訴人之原審辯護人辨認並表示意見，均經表示「沒意見」（見原審卷第433頁）。原審對於上開譯文已依法踐行調查證據程序，並認足以補強上訴人之自白及各相關證人所為不利於上訴人指證之憑信性，方將上開通訊監察譯文採為認定上訴人犯罪之補強佐證，經核於法並無不合。㈡毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項
所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。原判決對於本件上訴人所為何以並無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：上訴人雖有供出上游為 劉志浩 ，然依臺灣臺北地方檢察署檢察官109年度偵字第31801、31802號、110年度偵字第1540號起訴書所載，劉志浩被訴各該犯行，均與上訴人本件各項犯行無涉而不具直接關聯，不符上開減免其刑規定等旨（見原判決第12至13頁）。參以上開起訴書所載，劉志浩販賣甲基安非他命予上訴人之時間為民國109年2月20日及同年月24日（見原審卷第348頁），係在本件上訴人販賣及轉讓甲基安非他命（期間為108年12月2日至109年1月22日）之後，原判決以上訴人縱有提供警方證據因而查獲劉志浩為販賣毒品之犯行，亦與本件犯行無直接關聯，於法並無違誤。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決關於上訴人所涉販賣第二級毒品部分，係維持第一審所量處之罪刑；另關於上訴人所涉附表二轉讓禁藥部分，於撤銷改判後，亦已說明如何以其犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）量刑及就維持與撤銷部分酌定其應執行刑等旨（見原判決第14至15頁）。
而上訴人所犯7罪，分別經判處1年10月（3次）、1年9月、2年6月、7月（2次），原審於各刑中之最長期（2年6月）以上，各刑合併之刑期（10年11月）以下，酌定其應執行有期徒刑3年2月之判決，亦屬從寬；並無理由不備、濫用量刑職權之情事。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有
何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：警方採信 林家弘 捏造之詞即向檢察官聲請通訊監察，係屬不當而違法，應無證據能力，且上訴人應有毒品條例第17條第1項供出來源減免其刑規定之適用，而原判決酌定之應執行刑亦過重等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月3日