臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1054號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1054號刑事判決

裁判日期：民國106年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1054號上訴人即被告 江燦堅 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第419號中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第2039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、江燦堅前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1月29日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以88年度偵字第2204號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經臺中地院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺中地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於89年6月10日執行完畢；刑責部分，則經臺中地院以88年度訴字第1256號判決處應執行有期徒刑1年6月確定（已執畢）。又因公共危險案件，經臺中地院以103年度中交簡字第3876號判決處有期徒刑4月確定，於103年12月18日易科罰金執行完畢。
詎其仍不知戒絕毒癮，復㈠基於施用第一級毒品之犯意，於105年5月14日下午3時40分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次；㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於105年5月13日晚間10時許，在其友人 李素惠 位於臺中市○○區○○○路○○○號住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警據報於105年5月14日中午12時40分許，前往李素惠上址住處，經在場之 李素慧 （另案由檢察官偵辦並送觀察、勒戒後，不起訴處分確定）、 王宥琪 （由檢察官另案偵辦）及江燦堅等人同意執行搜索，當場自江燦堅身上扣得其所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球管吸食器1個，經警徵得江燦堅同意，於同日下午3時40分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用上訴人即被告（下稱被告）江燦堅以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官及被告對於此等證據之證據能力均不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據資料之取得過程，並無證據顯示有何違背程序規定情事，認以之為本案之證據為適當，依據上揭說明，均應具有證據能力。
二、本案卷內之非供述證據（如照片、扣案物等），均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，故堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於犯罪事實欄㈠部分（即被告施用第一級毒品海洛因部分）：
㈠被告於本院審理中未到庭陳述，惟其於偵查及原審審理中均
矢口否認有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，於偵訊中辯稱：我沒有施用海洛因，我是吃下舌下錠，就是嗎啡，跟美沙酮一樣用還解癮的，這是 劉騰光 身心診所開給我的云云，嗣於原審改口辯稱：我沒有施用第一級毒品海洛因，可能是105年5月14日當天或前一天，我跟綽號「 阿明 」、「黑龍」的朋友在車上聊天，「阿明」、「黑龍」在車上將海洛因摻入香菸點燃施用海洛因，我因此吸到煙霧，所以驗尿才有嗎啡反應云云。
㈡然查：
1.被告於105年5月14日下午3時40分許，警方徵得其同意後，由臺中市警察局豐原分局潭子派出所員警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，有被告警詢筆錄、臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第7、54頁、毒偵卷第34頁），此部分之事實，堪先認定。
2.目前常用以檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。本件被告之尿液經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為2492ng/ml，確已超出確認檢驗之閾值濃度（300ng/ml）甚多，此有上開臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份可稽。參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣相/液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，業如前述，是被告於上開時間所採取之尿液，既經以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，而檢出嗎啡「陽性」反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，據此堪認被告確有於105年5月14日下午3時40分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行。
3.被告雖以前詞置辯，惟其於偵訊及原審先後為上開相異之辯詞，可信性即堪置疑。況 劉謄光 身心診所函覆本案檢察官稱：被告係因思覺失調症、失眠及接受鴉片類成癮治療而前往該診所診治，診所醫師所開立之藥物均不會代謝嗎啡或可待因類成分，此有該診所105年12月6日光心診字第105003號函附卷可參（見偵卷第38至40頁）。由此可知，被告並不可能因服用上開診所醫師開給之藥物，致其尿液檢出嗎啡陽性反應，是被告於偵訊時所為上開辯解顯係卸責之詞，要無可採。至於被告於原審所為上揭辯詞，被告並未能陳明具體情節或提供相關證據以供調查審酌。且按與吸毒者同處一室，吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函、93年7月30日管檢字第0930007004號函可參（見原審卷第27、28頁）；又吸入煙毒之二手煙，按法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，此亦有法務部調查局（82）發技一字第4153號函可參（見原審卷第25、26頁）。觀之被告上開尿液檢驗報告，被告尿液中檢出之嗎啡濃度達2492ng/ml，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/ml甚多，顯見被告應係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙或蒸氣、粉末甚明。是被告於原審辯稱：可能是105年5月14日當天或前一天，我跟朋友在車上聊天，我朋友在車上將海洛因摻入香菸點燃施用海洛因，我因此吸到煙霧，所以驗尿才有嗎啡反應云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。
二、關於犯罪事實欄㈡部分（即被告施用第二級毒品甲基安非他命部分）：
被告雖未於本院審理中到庭陳述，惟上開犯罪事實欄㈡所示被告基於施用第二級毒品之犯意，於105年5月13日晚間10時許，在其友人李素惠位於臺中市○○區○○○路○○○號之住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中供承不諱（見警卷第6至7頁反面、毒偵卷第21頁至反面、原審卷第21頁反面、第38頁反面至第36頁），且被告於105年5月14日下午3時40分許經徵得其同意後，由警方採集其尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第54頁、毒偵卷第34頁），此外，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片等件在卷（見警卷第5、23至50頁）及自被告身上查獲之玻璃球管吸食器1個扣案可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。而按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號結論參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺中地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月29日執行完畢釋放，由臺中地檢署檢察官以88年度偵字第2204號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經臺中地院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺中地檢署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於89年6月10日執行完畢；刑責部分，則經臺中地院以88年度訴字第1256號判決處應執行有期徒刑1年6月確定（已執畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，揆諸前開說明，被告既於88年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，則本案被告於前揭時間、地點施用第一、二級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。
四、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為犯罪事實欄㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪；其所為犯罪事實欄㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前曾因公共危險案件，經臺中地院以103年度中交簡字
第3876號判決處有期徒刑4月確定，於103年12月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀表在卷可參（見本院卷第19頁反面），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。
㈢被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。查扣案之玻璃球管吸食器1個，係屬犯罪行為人即被告所有，且係供本案施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見警卷第6頁反面、原審卷第37頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品項下併予宣告沒收。至於公訴人請求將扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各為0.2549公克、1.5639公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。惟查本案並無證據顯示上開扣案之毒品與被告之本件施用第二級毒品犯行有關，自難依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之，附此敘明。
五、原審調查審理結果，認被告上揭犯行事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別予以論罪，且說明被告所犯各罪係累犯，應依法加重其刑，復審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒除毒癮，再度施用毒品，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟審酌被告施用毒品係自戕行為，並未因此具體危害他人，衡以被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、自承國中畢業之教育程度、家中經濟普通，因罹患思覺失調症，經常需就醫治療（見原審卷第21反面、第24頁、第38頁反面）等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑9月；施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑5月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日為折算標準，暨宣告扣案之玻璃球管吸食器1個沒收，以示懲儆。核其採證認事用法及量刑俱無不當或違法。
六、被告上訴，稱其案發時具有殘障手冊及重大病卡，且長年在靜和醫院及劉謄光診所治療中，所發生的事，精神都忘記了，常常要在靜和醫院住院，深感無奈云云，並提出中華民國身心障礙證明、重大傷病免自行部分負擔證明卡、全民健康保險證明卡等影本為證。本院審酌上開證據固可證被告患有精神分裂症之重大傷病，屬中度身心障礙者。然被告於案發後對於其施用第二級毒品甲基安非他命犯罪時間、地點、施用方式，尚能於本件偵、審中詳予供述，且對於其施用第一級毒品犯罪，猶知藉詞狡卸，顯然被告於上開二犯罪時，精神意識均處於正常狀態，理解其所犯上開二罪刑責之輕重，而於事後避重就輕置辯，是認被告縱使有上開重大傷病，亦無法減免本件罪責。而被告上開所陳情節，亦非就本案卷內訴訟資料，具體指摘原審判決有何認事用法及量刑違法或不當情形，故其上訴並無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國106年8月30日