最高法院108年度台上字第2932號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2932號刑事判決

裁判日期：民國108年09月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第2932號上訴人 周原平 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月21日第二審判決（108年度上訴字第19號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周原平有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（依累犯規定加重其刑後再依自首規定減輕其刑），處有期徒刑10月暨諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，業經司法院釋字第775號之解釋為違憲，原判決並未考量伊犯罪情節輕重，僅以伊係累犯而逕加重本刑，顯與上開解釋意旨有違云云。
三、惟司法院釋字第775號解釋意旨固謂：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。上訴人前於民國90年間，因施用第一、二級毒品2罪案件，分別經法院判處有期徒刑8月、有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於92年8月12日執行完畢（假釋期滿未經撤銷）。又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月，於106年2月8日易科罰金執行完畢。原審以上訴人於前案所處有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之刑之施用第一、二級毒品罪，而論以累犯，並以上訴人有多項施用毒品前科，及執行刑罰之紀錄，卻又故意再犯與先前犯罪內容相同、情節近似之施用毒品罪，足見其具有一定特別之惡性，對刑罰反應力薄弱，且就本案上訴人所犯之罪（依想像競合犯規定從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之罪）最低本刑（該罪法定刑為「處
6月以上5年以下有期徒刑」）予以加重，尚不致使上訴人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，因而就上訴人所犯本件施用第一級毒品罪，維持第一審法院所量處有期徒刑10月，而未量處法定最低刑，尚難認有前揭司法院釋字第775號解釋意旨所指牴觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。上訴意旨指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，任意指摘原判決適用累犯規定加重其刑為不當云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年9月19日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月19日