裁判字號：臺灣 臺中 地方法院96年聲判字第47號刑事裁定
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺中地方法院刑事裁定96年度聲判字第47號聲請人甲○○代理人 楊俊樂 律師被告乙○○上列聲請人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長九十六年度上聲議字第六六五號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵續一字第二四號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請交付審判意旨略以：㈠本件被告乙○○具有急診醫學科專科醫師之資格，並非一般開業醫師可比，上開不起訴處分逕認其「僅是一般開業醫師‧‧針對症狀診治，所為並不違一般專業醫療」之認事基礎顯有錯誤，因此不起訴處分並未就「具有急診醫師資格之被告，在 施宇萱 已經出現抽搐等腦炎發作期之症狀時，所為之處置是否妥當？」加以評估，因此不起訴處分就此部分之調查自有未盡！而臺灣高等法院臺中分院檢察署，就此亦未認有予以調查之必要與否，即行駁回再議之聲請，亦非的當。㈡雖然不起訴處分稱：「既無法從外觀即察覺施宇萱之病情係腦炎所引發，則自無期待被告應知悉施宇萱有腦炎且將併發癲癇重積症之可能，又被告於施宇萱腦炎發作期時警覺其可能係腦炎而急速送醫，其診治過程應是無所延誤。」對於被告無法從外觀察覺施宇萱患有腦炎，而免除其應對腦炎症狀用藥之注意義務，卻又稱其可能係腦炎而已急速送醫，而免除其診治延誤之過失。既然如此被告到底有無辦法從外觀察覺施宇萱患有腦炎？檢察署就此部分顯然未予釐清而致有所混亂。惟依被告在地檢署所辯：「伊看施宇萱走路不穩，與之前症狀不同，有懷疑可能是腦炎」，則可見從外觀上（走路不穩之外觀，其實就是腦炎發作期之肌躍式抽搐症狀）非不能判斷施宇萱可能係患有腦炎，而被告亦已察覺施宇萱可能係腦炎。在發現腦炎之後，被告乙○○對於施宇萱應如何處置，為本案之重點：⒈不起訴處分書認為：「被告於施宇萱腦炎發作期時警覺其可能係腦炎而急速送醫，其診治過程應是無所延誤。」但其亦認定：「被告自行駕駛車輛送往醫院之行車時間約僅半小時」，而半小時的送醫時間，對於已有腦炎發作症狀之施宇萱而言，在此期間毫無專業醫療人員之救護？為何沒有影響施宇萱之病情，恐怕不是區區一句已「急速送醫」即能掩蓋，而應有更詳細之醫學上理由做為檢察官論斷之基礎，因此應就「病人已有腦炎發作期之抽搐症狀時，三十分鐘未予任何治療，對於病情有無影響？如有影響，會有何影響？」之疑問，再請專業醫療單位予以鑑定，否則本件調查即有未盡。⒉行政院衛生署醫事審議委員會雖有就本案作過鑑定，但其鑑定僅在於被告之用藥有無瑕疵之疑問，並未就上開疑問一併加以鑑定，是其鑑定尚不足為被告是否有延誤診治之判斷標準，必須另作鑑定。⒊依醫療法第六十條第一項規定：「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」，即使其「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診。
」醫療法第七十三條第一項亦著有明文。⑴施宇萱已達腦炎發作期之抽搐症狀，甚且口吐白沫且有昏迷之症狀，應已是危急病人，即使被告無能力救治，依法仍應施以適當之急救。⑵本件係因被告要將施宇萱轉診時，未依法定程序進行。
既未填具轉診單，亦未先予適當之急救。尤其未先予適當之急救，任由施宇萱在至少三十分鐘的過程中，未獲得任何專業人員之初步救治，以致其病情無法控制而惡化。⒋醫療法第八十二條第一項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」法律上既要求醫師應先予必要之急救，而被告在施宇萱就診後認為必須轉診後卻長達至少三十分鐘未予任何之急救措施，應未善盡其醫療上必要之注意義務，而對於施宇萱有過失之責。⒌惟臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回再議之理由，仍未就被告之送醫過程有無上開過失，詳加查究，即逕行駁回再議之聲請，其證據調查仍有未盡。聲請交付審判補充理由略以：㈠本案聲請人提出告訴之犯罪事實，包括被告用藥及診斷有過失，另包括急救及送醫延誤之過失，檢察官於九十三年十二月八日送請行政院衛生署醫事審議委員會為鑑定，雖認為被告所用「藥物皆為症狀治療用藥，所用劑量亦未過量，故使用並無不當之處」、「病童現在之病情與乙○○醫師看診用藥並無因果關係」，僅排除被告用藥及診斷之過失，惟急救及送醫延誤是否有過失，並不在鑑定之範圍內。則檢察官如何認定被告就此部分並無過失？為何此部分可以不用送請鑑定呢？檢察官既非醫療專業人員，為何不將此部分送請鑑定，以尋求專業之認定呢？不起訴處分及駁回再議，就此部分應有調查未盡之缺失。㈡鈞院為慎重起見，可以就急救及送醫延誤之犯罪事實，依法先為必要之調查，即先送專業鑑定機構先為鑑定，再依此鑑定結果，決定是否准駁交付審判。㈢被告為有合格急診醫師執照之醫師，於九十二年十月十一日告訴人之女施宇萱因身體不適至其診所診治時，並未檢驗出係腦炎，而僅診斷為普通之感冒，而以感冒之藥物治療之，其未對症下藥，已無庸疑，直至同日下午十七時因施宇萱病情加重，其母親電話詢問被告，被告始要求其送被害人至診所。惟至診所時，被告仍未對被害人進行任何急救措施，任憑其在診所等待約三十分鐘，直至其看完其他病人，始欲診查被害人，惟此時被害人已出現抽搐無法站立之現象，其見狀竟未施予任何初步急救，而自行以其汽車將被害人送往 中國 醫藥學院附屬醫院（下稱中國醫藥學院），衡酌被告為有急診醫師合格訓練之醫師，其施救病人之作法卻如此粗糙，除了未召請救護車，由救護車上之儀器如氧氣筒初步防止被害人之症狀惡化，又未依其專業自行判斷應送之醫院，竟未將被害人送往較近之中山醫學院附屬醫院而竟送路程較遠之中國醫藥學院，以致耽誤搶救時間，使被害人施宇萱因腦部缺氧，因而遺留有智能障礙之永久性傷害。按醫療法第六十條規定：「醫院、診所遇有危急病人，應即依其設備予以救治或採取一切必要措施，不得無故拖延。」（此為九十三年四月二十八日修正前之條文），衡諸被告既有急診醫師之訓練合格，竟未先予救治或採取一切必要措施，以致其於送醫途中腦部缺氧，導致遺留有智能不足之永久傷害，其未盡其注意義務，以致被害人受傷，其因果關係應彰彰明甚，被告實無從推諉應負之業務過失傷害罪責。被告乙○○未將病患送往最近之醫院，即中山醫學院附設醫院（下稱中山醫院），只約五分鐘車程，卻送往中國醫藥學院，花了三十分鐘，拖延了二十五分鐘，且在此送醫期間無任何救護措施之過程，與施宇萱之目前病情有無因果關係，應係本件應予釐清之疑點。如果被告有在五分鐘之內將施宇萱送往中山醫院，爭取到二十五分鐘之急救時間，在最短時間內使施宇萱獲得妥善之急救措施，施宇萱當不至於在當日晚上持續惡化，以致不可挽回。被告雖辯稱係施宇萱之母親決定送往中國醫藥學院，惟當時應是被告建議去中國醫藥學院，而由施宇萱之母親答應才是實情，但一個有急診醫師資格之醫師，為何卻作緩不濟急之建議呢，難道真的沒有疏失？㈣本件不起訴處分以主治醫師 郭煌宗 之證述，為對被告有利之認定，亦非妥適。蓋⑴聲請人所質疑的是急救過程之疏失，但郭煌宗是第二天才接觸到施宇萱，其證述無法還原急救時之過程。⑵本件要釐清被告之送醫處置有無過失，應該是傳喚急診醫師 朱少良 ，才是正確。⑶因此本件之調查，如鈞長不欲送鑑定，至少應傳喚朱少良依法先為必要之調查，以釐清事實。綜上，本件不起訴處分對於犯罪事實既有疑點尚未釐清，包括未為鑑定，及傳喚急診醫師朱少良為必要之調查，爰依法聲請交付審判等語。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。
三、本件聲請人以被告涉犯業務過失傷害罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國九十六年三月四日以九十五年度偵續一字第二四號為不起訴處分。聲請人不服，聲請再議，又經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以再議為無理由，於九十六年四月三十日以九十六年度上聲議字第六六五號為駁回再議處分，並於九十六年五月四日送達聲請人該處分書等情（九十五年度偵續一字第二四號偵查卷第六十五頁），業經本院調閱上開偵查案卷查明無訛。本件聲請人於九十六年五月十四日，具狀向本院聲請交付審判，尚未逾越前開法定之十日期間，合先敘明。
四、按刑事訴訟法第二百五十八條之一規定，告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第二百五十八條第三項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限。而依同法第二百六十條，對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，得再行起訴之規定，其立法理由說明，該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內。是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據。否則，將與刑事訴訟法第二百六十條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之角色而有回復「糾問制度」之虞。再依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，應以審酌告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法則為限，且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴，案件即進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第二百五十一條第一項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，檢察官應提起公訴之情形，即該案件已經跨越起訴門檻，始應為交付審判之裁定。倘該案件須另行蒐證偵查，始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度，並無如同再議制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第二百五十八條之三第二項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
五、經查：㈠聲請人原告訴意旨略以：被告係臺中市○○區○○路二段一０
０號「乙○○診所」之醫師，為從事醫療業務之人。緣聲請人甲○○之女施宇萱身體不適，於九十二年十月十一日（星期六）上午十時許，由聲請人之妻 賴慧 連帶同前往上開診所並由被告親自看診，被告竟未察覺施宇萱係罹患腦炎，僅簡略表示感冒開立藥方，嗣施宇萱回家服藥後，精神逐漸不佳，迨至同日十七時許，已略呈昏迷之狀， 賴慧連 緊急撥電詢問被告，被告卻又建議速送其診所，待賴慧連帶施宇萱前往仍等候約半小時，被告始出現，當時施宇萱已抽搐無法站立，被告見狀未作任何處置即將施宇萱拖拉上車，自作主張親自開車送往較遠之中國醫藥學院，途中塞車又車內無氧氣筒設備以致醫療時間拖延，造成施宇萱腦部缺氧，雖經前揭醫院之醫師為急救及長期治療，其腦部仍因被告先前之醫療延誤導致嚴重受損，經送中國醫藥學學院鑑定，始確定為重度智障。因認被告涉有刑法第二八四條第二項之業務過失傷害罪嫌。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果以：「（一）詳觀本署所函調之有關病童施宇萱於九十二年十月以後分別在『乙○○診所』及私立中國醫藥學院附設醫院就醫之病歷資料所載：病童施宇萱係於九十二年十月六日因暈眩、頭痛、噁心、全身倦怠、輕微腹痛被送至被告診所就醫，被告給予藥物治療，十月九日曾高燒四十度及喉嚨痛，因此於十月十一日上午再至被告診所就醫，被告除原藥物外另加藥物以為治療，當日中午病童服藥後，直至十七時許意識不清及走路不穩，隨後於十七時三十至四十分許先送往被告診所，被告遂自行開車將施宇萱送往中國醫藥學院附設醫院急救治療等情，可知施宇萱於至中國醫藥學院附設醫院醫治前五日，確實是在被告診所就醫二次，應是無疑；而上開病歷資料經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，已確認被告對施宇萱看診所用之藥物皆為症狀治療用藥，所用劑量亦未過當，使用上並無不當之處，又施宇萱自八十七年一月至九十二年六月間亦曾至被告診所就診二十次，本件所用之藥物皆曾使用過，並未描述有嚴重副作用，且這些藥物的可能副作用，並無抽筋或癲癇重積症，因此，施宇萱現在之病情與被告診所看診用藥無因果關係，施宇萱主要疾病應為嚴重腦炎，腦炎若併發癲癇重積症，常常無法避免後續的後遺症等情，有被告診所就診記錄、中國醫藥大學附設醫院施宇萱病歷正本，以及行政院衛生署九十四年九月七日衛署醫字第0940220406號函附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書等附卷可稽。是施宇萱病情日後衍生後續之後遺症應是與被告對其之診治用藥無涉。告訴人甲○○所指述『被告醫療行為亂來、醫療過程有過失』等詞尚非有理。（二）質之證人即告訴人之妻賴慧連已自陳：從八十七年起，病童僅因感冒送至被告診所看病，而這次是自九十二年十月十一日之四、五天前，因病童頭昏、想吐、喉嚨痛到被告診所看病，當時病童意識清楚還可以走路，吃藥後狀況比較好，並沒說不舒服，是直到星期六（十一日），施宇萱精神看起來較差，說喉嚨痛想吐才再去被告診所，被告僅稍微看一下，問施宇萱吃藥會不會想睡，而後表示有問題再打電話，當天另為開藥，伊就回去，到十七時伊買粥回家，發現施宇萱站起來不穩，打電話給被告，被告要伊直接帶施宇萱至診所，到時施宇萱已抽搐，被告想了二分鐘後，問伊要去中國或中山，伊因對中國較有印象，所以表示去中國，當時伊整個人都呆掉了，也沒有要求要叫救護車，被告就馬上去開車載送伊與病童至醫院，但路上一直塞車，施宇萱一直抽搐，口吐白沫，已意識不清等語，核與被告所供述情節大致相符，顯見施宇萱於十月六日及十月十一日早上第一次、第二次至被告診所看診時之症狀與其於十月十一日十七時後第三次至被告診所之情狀，確實有極大之差異，被告直至第三次病童至診所始懷疑腦炎，並不無可能；再觀之上開中國醫藥學院附設醫院之病歷，施宇萱送往急救之時間為十月十一日十八時十一分許，以被告診所下午營業時間為至十七時三十分推斷，被告自行駕駛車輛送往醫院之行車時間應僅約半小時，衡以電傳救護車前來及載送之時間，其間之差距應是不大，由此告訴人一再指陳係被告未具專業判斷又擅自送往其屬意之醫院以致救治時間延誤，顯難採信；（三）另經詢之證人即施宇萱於中國醫藥學院附設醫院之主治醫師郭煌宗亦證述：急診時是朱少良醫師為處理，查閱施宇萱之整個病歷資料，當時急診醫師是先量昏迷指數並作腦部斷層檢查，確定施宇萱腦部沒有出血或腦瘤情形，已高度懷疑是腦炎，二小時後，每隔一小時施宇萱狀況就差一點，但仍無法確定，必須作進一步之脊隨液檢查、腦波檢查及臨床觀察，施宇萱當晚情況變化很快，直到隔日時抽搐很厲害，怕影響呼吸才為其插管，情況很不樂觀等語，可見施宇萱於十月十一日之症狀是自十七時後，始逐漸加速嚴重，與被告先前之診治、診所設備及載送車輛有無氧氣設備等情應是無直接關連；且證人郭煌宗經詢以有關腦炎之症狀，也表示：腦炎有二種，一種是感染後腦炎，一種是病菌直接侵入之腦炎，本件就病童之病歷，可知施宇萱於六天前有全身無力、想睡之情，住院前幾小時意識已不穩定，應可往前推論是直接感染腦炎，但腦炎有潛伏期、醞量期、發作期，在醞釀期時外觀上與感冒相似，專業醫師可能可以初略判斷，但若是一般開業醫師則無法判斷，須直至發作期有抽搐等腦炎症狀始會發現緊急送醫等語，參以施宇萱於被告診所之病歷資料以及證人賴慧連所證，施宇萱自八十七年起僅因感冒就診一情，本件被告雖為有專業知識之醫師，但也僅是一般開業醫師，診所內已是無大型醫院同等設備，又就施宇萱當時症狀，依以往經驗而研判僅為感冒，針對症狀診治，所為並不違一般專業醫療，是既無法從外觀即察覺施宇萱之病情係腦炎所引發，則自無期待被告應知悉施宇萱有腦炎且將併發癲癇重積症之可能，又被告於施宇萱腦炎發作期時警覺其可能係腦炎而急速送醫，其診治過程應是無所延誤。根據上述查證，病童施宇萱因嚴重腦炎導致癲癇、智能退化、情緒及行為退化等後遺症，應是無法事先預知診治，顯已難期被告有防範之可能，本件經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，亦同此認定，有鑑定書一份足憑，自難僅憑告訴人之片面指述，論以被告業務過失傷害罪責。此外又查無積極證據足認被告有何犯行」等情，認為被告罪嫌尚有不足，而依刑事訴訟法第二五二條第十款處分不起訴。
㈡聲請再議意旨略以：⒈原檢察官為不起訴處分時，並未論斷被
告係有急診醫師資格之人，施宇萱被送往被告診所時已有腦炎發作期之抽搐現象，（不僅是在腦炎潛伏期、蘊釀期而已，而是已進展到發作期，此點不起訴處分書顯然有意忽略），被告應如何處置始不違一般專業醫療？甚者始不違急診醫師之專業醫療？原處分認無法從外觀察覺施宇萱之病情係腦炎所引發顯與事實不符。⒉被告既有急診醫師之資格，應知悉施宇萱腦炎且將併發癲癇重積症之可能而應急速送往約五分鐘即可到達之中山醫學院附設醫院。被告將施宇萱送往中國醫藥學院附設醫院，雖諉之於施宇萱母親賴慧連之決定，但一個專業且具有急診醫師資格之專家，豈可諉諸於一般人之判斷？且未叫有氧氣設備之救護車避免中途塞車以符急救之黃金時間，依醫療法第六十條第一項、第七十三條第一項、第八十二條第一項規定，被告顯有過失，原不起訴處分認被告並無延誤診治之事實，尚有未當。⒊行政院衛生署醫事審議委員會雖就本案作過鑑定，但其鑑定僅在於被告之用藥有無瑕疵之疑問，並未就上開疑問一併加以鑑定，是其鑑定尚不足為被告是否有延誤診治之判斷標準，必須另作鑑定云云，指摘原處分不當。臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長則以：「按病毒性腦炎初期並不具特異性症狀；並無特殊藥物可以治療，只能給予支持性療法；若急性期併發抽筋預後差，會出現癲癇、行為異常、智障等後遺症等情，有醫學實務資料可稽（見臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九六五號卷第二十頁至三十三頁）。本件施宇萱在最後一次被送往被告之診所就醫時，才出現腦炎發作期之症狀，且併發抽筋症狀，依前開醫學實務之看法，其後遺症顯然已無可避免。且證人即為施宇萱醫治之中國醫藥學院附設醫院主治醫師郭煌宗亦證述施宇萱與被告先前之診治、診所設備及載送車輛有無氧氣設備等情應無直接關連。另行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見，亦認定被告對施宇萱看診用藥並無不當；施宇萱因嚴重腦炎併發癲癎重積症，常常無法避免後續的後遺症。是被告對於施宇萱之診治、送醫並無過失傷害責任，聲請再議意旨認被告具有急診醫師資格，未盡救護責任；被告捨近求遠，將施宇萱送往中國醫藥大學附設醫院急救；未叫有氧氣設備之救護車，致因塞車延誤病情；本件必須另作鑑定云云，指摘原處分不當，依前開說明，並無可採，本件再議之聲請為無理由。」等語，而將聲請人之再議聲請駁回。
㈢再前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，復經本院調閱前開
卷證核閱屬實，聲請人前開聲請交付審判之理由，已於前開不起訴處分書及駁回再議處分書中詳細論列說明。今聲請人猶執前詞，認被告確有過失傷害之行為云云，聲請交付審判。然查：
⒈聲請人所指訴被告有看診、用藥之過失部分：此部分業經檢察
官將被告診所就診記錄、中國醫藥學院施宇萱病歷正本，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，已確認被告對施宇萱看診所用之藥物皆為症狀治療用藥，所用劑量亦未過當，使用上並無不當之處，又施宇萱自八十七年一月至九十二年六月間亦曾至被告診所就診二十次，本件所用之藥物皆曾使用過，並未描述有嚴重副作用，且這些藥物之可能副作用，並無抽筋或癲癇重積症，因此，施宇萱現在之病情與被告診所看診用藥無因果關係等情，足認被告就此部分並無何過失可言。再參諸證人郭煌宗於偵查中具結證稱：「腦炎有潛伏期、醞量期、發作期，在醞釀期時外觀上與感冒相似，專業醫師可能可以初略判斷，但若是一般開業醫師則無法判斷，須直至發作期有抽搐等腦炎症狀始會發現緊急送醫」等語，核與卷內所附醫學實務資料所述「在五至十五日的潛伏期後，出現類似感冒的初期症狀，包括有發燒、頭痛、疲倦、咳嗽、噁心嘔吐、食慾不振等不具特異性等症狀，此時診斷並不容易」等內容相符，復參酌施宇萱送至中國醫藥學院急診後，該醫院之專科醫師亦僅係高度懷疑可能係腦炎，惟仍無法確定，迄至翌日作進一步之脊隨液檢查、腦波檢查及臨床觀察，俟檢查報告出來後，方得以確定係腦炎乙情，及依證人賴慧連於偵查中具結證稱：「（問：第一次的情形？）當天小孩子頭昏、想吐、喉嚨痛、意識清楚、可以走路」、「（問：吃藥後有無任何狀況？）有比較好，沒有說不舒服」等語，益徵腦炎在初期症狀確與感冒相似，且施宇萱在第一次經被告開立感冒藥後，亦呈現好轉現象，此時甚難要求被告應有腦炎之警覺。尤其在一般診所，並無法作更精密之脊隨液檢查、腦波檢查及臨床觀察，自難苛求被告在腦炎初期即能正確診斷出腦炎乙情。就此部分，自難遽認被告先前之看診用藥有何過失，其理至明。
⒉聲請人所指訴被告有急救、送醫延誤之過失部分：此部分業據
檢察官敘明「按病毒性腦炎初期並不具特異性症狀；並無特殊藥物可以治療，只能給予支持性療法；若急性期併發抽筋預後差，會出現癲癇、行為異常、智障等後遺症等情，有醫學實務資料可稽。本件施宇萱在最後一次被送往被告之診所就醫時，才出現腦炎發作期之症狀，且併發抽筋症狀，依前開醫學實務之看法，其後遺症顯然已無可避免。且證人即為施宇萱醫治之中國醫藥學院附設醫院主治醫師郭煌宗亦證述施宇萱與被告先前之診治、診所設備及載送車輛有無氧氣設備等情應無直接關連」及前述不起訴處分書中載明施宇萱之症狀係至中國醫藥院急診後，當日晚間始逐漸加速惡化等語，已詳細論述檢察官認定被告無過失之理由，且檢察官既依據上述，已足以判斷被告無過失責任，此部分是否須再送專業醫療單位予以鑑定或再傳喚急診醫師朱少良，核屬檢察官調查證據取捨認定之職權，尚難依此遽認檢察官未盡調查之責任。又聲請人雖一再質疑被告未在送醫急救前，先為施宇萱作必要之急救措施、未叫救護車致車上未能提供氧氣及未將施宇萱送至僅有五分鐘車程之中山醫院反送至三十分鐘車程之中國醫藥學院，致延宕二十五分鐘，造成病情惡化云云，惟依據上述，腦炎初期既只能給予支持性療法，並無特殊藥物可以治療，是否早二十五分鐘抵達醫院對結果未必有影響。復參酌證人郭煌宗於偵查中具結證述：「（問：家屬質疑他當時的診所沒有這些設備，所以會影響他的病情？）應該不太會影響，因為本件病患進來時，第一次抽的血氧濃度是有低一點，但呼吸速率還不是很喘，應該是正常，但還不是那麼危急，所以還不需要氧氣設備」等語（見九十三年度偵字第一三九六五號偵查卷第八十五頁），證人郭煌宗既係施宇萱在中國醫藥學院之主治醫師，對施宇萱送進該院急診時起之病情，衡情，自知之甚詳，復有該醫院急診護理病歷之記載為依據，證人郭煌宗上開證詞，自堪採信，顯見施宇萱之病情與被告之診所設備及載送車輛有無氧氣設備等情並無直接關連，因此，施宇萱於當時雖已有腦炎發作期之抽搐症狀，且有三十分鐘未予任何治療，然依據證人郭煌宗之證述，被告於三十分鐘內雖未予施宇萱任何之治療，對於施宇萱之病情並無何影響。況依據中國醫藥學院急診護理病歷之記載，施宇萱住進加護病房後迄至翌日，醫師亦僅係作理學檢查及前述之脊隨液檢查、腦波檢查及臨床觀察等觀察，並無法提供特殊藥物予以治療，益證縱提早二十五分鐘至醫院，以目前之醫療技術，對腦炎亦未能作何有效治療。再者，聲請人雖指訴因被告之過失建議送中國醫藥學院導致延宕二十五分鐘云云，惟依當時之狀況，送中國醫藥學院既會有塞車之狀況，焉能保證送中山醫院即不會有塞車之情形，而確保五分鐘內可以抵達？此恐尚有疑義。另聲請人雖又指訴被告任憑被害人在診所等待約三十分鐘才診查，致被害人出現抽搐現象云云，惟此參諸證人賴慧連於偵查中具結證述：「我就趕緊打電話，我跟他（被告）說小孩站不穩，他就說叫我叫我直接帶去診所，因為他星期六晚上休息，他下午只看到五點半，我就馬上帶去，到達時他鐵門已拉下來，後來我就進去，帶進去時，小孩在椅子已抽搐，陳先生（被告）在旁邊想二分鐘就跟我說要去中國或中山‧‧‧因我對中國較有印象，我就說中國」、「（問：說要去中國到進被告車，時間多久？）不記得，但他馬上去停車場開車」等語（見上述第一三九六五號偵查卷第九十一頁），足認證人賴慧連抵達被告診所時，鐵門既已拉下來，應已逾該診所下午五時三十分之營業時間無疑，佐以施宇萱抵達中國醫藥學院急診之時間為下午六時十分，且聲請人又指訴送急診途中有塞車明確，依此推算，聲請人指訴被告任憑被害人在診所等待約三十分鐘才診查云云，尚屬無據。復查，中山醫院與中國醫藥學院均為臺中市著名之教學醫院，兩者之醫療技術均有一定口碑，均堪值信賴，被告詢之證人賴慧連時，證人賴慧連既稱送中國醫藥學院等語，被告依其決定而為，自無何應責難之處，況醫療糾紛實務上，茍醫師未遵病患家屬之意思送醫，日後診治出現問題時，病患家屬因而主張醫師有過失之案例，亦非少見，自難苛責被告當時應強行送中山醫院。且被告於發現施宇萱有抽搐現象，即懷疑可能係腦炎時，僅思考二分鐘，立即判斷須送至大型醫院急診，且馬上採取行動送醫，實難認定有何無故拖延之情。綜上，就此部分，亦難遽認被告有何過失責任可言。⒊聲請人雖另指訴前揭不起訴處分書中，「對於被告無法從外觀
察覺施宇萱患有腦炎，而免除其應對腦炎症狀用藥之注意義務，卻又稱其可能係腦炎而已急速送醫，而免除其診治延誤之過失。」，而質疑檢察官就此部分顯然未予釐清被告究從外觀有無辦法察覺係腦炎而致有所混亂云云，經查，就此部分，檢察官於不起訴處分書中所述：「無法從外觀即察覺施宇萱之病情係腦炎所引發，則自無期待被告應知悉施宇萱有腦炎且將併發癲癇重積症之可能」等語，應係指被告在施宇萱初期病情尚未出現抽搐現象前，無法從外觀查知可能係腦炎，而看診用藥判斷係感冒，就此前階段未發現係腦炎而看診、用藥部分，因難期被告有預知、防範之可能，故認定並無過失。至「又被告於施宇萱腦炎發作期時警覺其可能係腦炎而急速送醫，其診治過程應是無所延誤」，則係指證人賴慧連於九十二年十月十一日下午五時三十分後送施宇萱至被告診所，因施宇萱出現抽搐現象，被告始從外觀上警覺可能係腦炎，而非單純感冒，因而急速送中國醫藥學院急診之部分，檢察官認定此部分亦無過失。準此，可知檢察官上開論述所指係分別論述前、後不同階段之醫治行為有無過失之論斷，並無何矛盾之處，聲請人上開質疑，顯有誤會，併此敘明。
⒋查目前之醫療術雖極為發達先進，惟對於ＡＩＤＳ、癌症、腦
炎等疾病之發病原因及治療，仍係令醫師們束手無策，此乃醫學技術上無奈之習題。本件聲請人身為人父，對於摯愛之幼女因腦炎而導致重度智障之結果，自是難以承受之痛，其心中哀傷可想而知，因而質疑被告之醫療行為有過失云云，殊可理解，惟被告身為醫師，自八十七年起即為施宇萱看診迄至九十二年案發時，長達約五年之時間，被告之醫術與醫德衡情當係受到聲請人所信賴，對於施宇萱重度智障之結果，想必身為醫師之被告亦同感悲慟，對此腦炎併發癲癇重積症之結果，如前所述，既係目前醫學上尚無法避免之後遺症，尚難苛責被告有何過失之責任。聲請人猶以前開情詞質疑被告有過失云云，尚難採認。
㈣按刑法上之過失，係指行為人按其情節應注意，並能注意而不
注意，或行為人對於構成要件事實，雖預見其發生而確信其不發生者而言，刑法第十四條定有明文，是刑法上過失行為之成立，應以行為人對該過失行為所生之構成要件結果、因果歷程有客觀之預見可能性及主觀預見可能性，且行為人基於此預見之可能性，而有違反客觀上之注意義務而致構成要件事實發生者，始足當之。本件被告是否成立過失傷害罪行，首要檢視被告之行為是否對於施宇萱因嚴重腦炎而導致智能重度障礙之結果、因果歷程有客觀之預見可能性及主觀預見可能性，且被告基於此預見可能性，而有違反客觀上之注意義務導致施宇萱發生上開結果，始足當之。若檢察官偵查認無法查得被告對於上開結果、因果歷程並無從預知防範，而為不起訴處分，即不得謂檢察官未經詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。聲請人徒以被告於事發之前未能發現施宇萱有罹患腦炎之症狀；被告於事發當時未電傳設備齊全之救護車送施宇萱前往較近之中山醫院就醫，卻以被告所有無任何急救及氧氣設備之車輛將施宇萱送往較遠之中國醫藥學院就醫，被告之診治、急救及送醫過程顯有疏失，應負過失傷害之責，指摘原檢察官有應予調查並能調查之事證而未予調查之違誤，顯係漠視處分書中詳載自醫學實務觀之及專業醫師之證述，施宇萱初期罹患腦炎之症狀，依一般診所之設備，非一般開業醫師所得查知；且腦炎所併發之癲癇重積症等後遺症並無法避免；被告之診治及送醫行為並無所延誤之論述，而屬率斷，實無可採。另原檢察官為不起訴處分之理由及再議駁回之理由，亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事。本院因認本件並無「告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則」等得據以交付審判之事由存在。故聲請人聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中華民國96年6月28日
刑事第十五庭審判長法官曾佩琦
法官郭瑞祥法官蔡美華以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官劉家瑜中華民國96年6月28日