最高法院107年度台上字第251號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第251號刑事判決

裁判日期：民國107年01月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第251號上訴人 李家妤 選任辯護人 陳者翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月19日第二審判決（106年度上訴字第799號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18459號、105年度毒偵字第5603號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李家妤上訴意旨略稱：㈠原判決就其附表一編號2部分，已說明其之供述，較證人黃
嘉慶之證述可信，則該次既僅有一杯飲料之對價，自屬無利可圖，原判決認其有營利意圖，理由顯有矛盾。
㈡其經朋友請託始為販賣，數量不多，情節輕微，且已坦承犯行，原判決量刑及定應執行刑均屬過重，請求發回更審。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1、3至8所示販賣（或共同販賣）第二級毒品累犯各罪刑暨沒收等（共7罪，均處有期徒刑）、附表一編號2所示販賣第二級毒品累犯罪刑（1罪，不含沒收，處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴；撤銷第一審判決附表一編號2關於沒收部分之判決，改判仍諭知沒收等，已詳敘認定犯罪事實、所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人之自白，有證人 黃嘉慶 、 周自立 之證述、現場蒐證照片、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、附表三所示之扣押物可為佐證；附表一編號2部分，上訴人係收取價值新臺幣50元之飲料為代價，具有營利意圖；均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查，刑之量定、定應執行刑，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，與所定之執行刑，均屬允當，而予以維持之理由，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、次按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
六、原判決就其事實欄一之㈡部分，係維持第一審論處施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月3日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官楊智勝法官朱瑞娟法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月8日