裁判字號：臺灣高雄地方法院105年聲字第1594號刑事裁定
裁判日期：民國105年08月08日
裁判案由：聲請撤銷或變更處分
臺灣高雄地方法院刑事裁定105年度聲字第1594號聲請人即被告 林建宏 選任辯護人 吳文淑 律師上列聲請人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國105年4月13日所為關於身體檢查之處分，聲請撤銷，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告（下稱被告）於民國105年1月9日在華水亭汽車旅館某號房內，約於9時許經櫃臺告知房外有警察要求其開門等語，於開門後發現告訴人偕同員警立於門外，詎員警未提示搜索票、告知其所涉犯行，亦未徵詢其是否同意，告訴人即擅自進入房間四處查看並翻找浴室內垃圾桶，員警未當場製作扣押筆錄，更未出示所謂告訴人取得之衛生紙，嗣至警局製作筆錄時，告訴人始交付所謂自其住宿房內浴室中取得之衛生紙（下稱系爭衛生紙），員警始製作扣押筆錄，核告訴人及員警所為，實質上已屬搜索扣押，自應受刑事訴訟法規範，本案乃屬無令狀搜索，其既非遭偵查犯罪機關拘提、逮捕之人，亦未受羈押，員警自不得逕自搜索其身體、隨身攜帶物件、所使用交通工具或立即可觸及之處所，告訴人及員警又未徵詢其是否自願同意搜索，故員警所為即屬違法，侵犯其基本人權、隱私權及居住安寧權，告訴人恐涉強制罪、侵入住居罪及違法搜索罪，足認違法程度甚為嚴重，再參酌其涉犯妨害家庭罪乃法定刑1年以下有期徒刑之罪，罪責非重且需告訴乃論，罪責本身與公益較無關聯，犯罪結果對社會秩序或公益不致有重大危害，禁止使用系爭衛生紙作為認定其犯行證據，反可促使偵查犯罪機關人員將來在搜索取證上恪遵程序，對預防違法取證效果顯著，況告訴人稱系爭衛生紙係自行翻找房間浴室內垃圾桶所取得，嗣後才轉交員警，則系爭衛生紙是否已由告訴人或其他第三人污染、偽造或變造均屬有疑，是系爭衛生紙應予排除而無證據能力，不得作為認定其有無妨害家庭犯行之證據，從而檢察官於同年4月13日105年度偵字第5428號妨害家庭案件偵查時，依刑事訴訟法第204條、第205條之1規定許可鑑定人當庭對其實施採取唾液鑑定處分，無非藉此釐清系爭衛生紙上是否有其分泌物，然系爭衛生紙既不具證據能力，且已有受第三人污染之高度可能，縱使取得其唾液亦無其他物證可供鑑定比對，即無鑑定必要，原處分顯未適當，爰聲請撤銷前揭鑑定處分，並將所取得唾液銷毀等語。
二、對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體檢查、通訊監察及第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之，處分已執行終結，受處分人亦得聲請，法院不得以已執行終結而無實益為由駁回，刑事訴訟法第416條第1項第1款定有明文。又同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之（最高法院95年度臺非字第102號判決意旨參照）。從而對於檢察官依刑事訴訟法第205條之1所為許可採取分泌物之處分，既屬檢查身體之範疇，自得依同法第416條第1項第1款聲請撤銷或變更，先予敘明。
三、查被告與 鍾雅惠 於105年1月9日上午一同駕車至址設高雄市○○區○○路○○號華水亭汽車旅館（下稱系爭旅館）125號房間，嗣告訴人即鍾雅惠之夫報案後，員警遂前往系爭旅館，由系爭旅館服務人員通知被告開門，被告開門後與鍾雅惠站在車庫，告訴人與系爭旅館服務人員則進入125號房內，嗣後員警亦進入該房內蒐證，告訴人稱在該房內垃圾桶發現系爭衛生紙團，並以垃圾袋包裹後交付員警等節，有卷內相關證人證述、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、職務報告及照片等可資佐證，是上開事實應堪認定。惟所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明「犯罪事實」存在與否之證據資格，再參以刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，及「私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關違法偵查蒐證與私人不法取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力」（最高法院刑事判決98年度臺上字第578號判決參照），亦即縱使員警違法搜索或告訴人違法取得證據，仍非一概排除該證據之證據能力，應由法院日後於審判期日加以調查與評價，非偵查階段審核檢察官處分時應調查範疇。從而，被告以前揭意旨主張在偵查階段即應予排除系爭衛生紙之證據能力云云，尚非可採。茲審酌檢察官就目前取得證據斟酌後認有採取被告唾液鑑定必要，乃基於偵查職權所為裁量，並依刑事訴訟法第205條之1第2項、第204條之1規定以許可書為之，觀其程序及內容並無違法或不當，是被告聲請即無理由，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第416條第4項、第412條、第220條規定，裁定如主文。
中華民國105年8月8日
刑事第九庭審判長法官陳明呈
法官姚億燦法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國105年8月8日
書記官林秀敏