裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1777號刑事判決
裁判日期：民國107年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1777號上訴人即被告 詹明芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院107年度審訴字第176號，中華民國107年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
詹明芳犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣案之海洛因殘渣袋壹袋沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）詹明芳犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，予以論罪科刑，除施用第一級毒品罪部分關於自首之認定有誤，應予撤銷改判外，其餘認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書事實、證據及理由之記載（如附件）。
二、原判決撤銷之理由（關於施用第一級毒品部分）：㈠查被告係於另案通緝期間（臺灣臺北地方檢察署106年度北
檢泰執咸緝字第3504號通緝書），於民國107年1月11日13時20分許，在台北市○○區○○路0段00巷00號前，經警緝獲帶返派出所時，並扣得被告持有第一級毒品海洛因殘渣袋1只後，被告始於警詢供承施用海洛因毒品等情，有台北市政府警察局萬華分局通緝案件移送書、台北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄可參（偵卷第3、10至13頁）。是本案係經查獲被告持有第一級毒品海洛因殘渣袋1只在先，始由被告供認施用第一級毒品海洛因之犯行在後，此並據被告供承：警方於107年1月11日13時20分許，在台北市○○區○○路
0段00巷00號前查獲我毒品通緝，將我帶返派出所，約13時25分搜我身上時，發現我外套左邊口袋有1包海洛因殘渣袋，接著在我面前拿全新的毒品檢驗包檢驗前述所查獲之物，呈現毒品陽性反應；我只有施用海洛因一種毒品等語在卷（偵卷第8至10頁）。準此，顯與自首係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而接受裁判之要件不符。原審未審酌警員已經查獲被告持有扣案海洛因殘渣袋1只，並當場以毒品檢驗包檢出該殘渣袋有毒品反應，因而追問其取得來源與毒品用途之客觀事實，僅以本件被告於採尿前坦承施用海洛因犯行，即認被告係主動供出施用海洛因犯行並接受裁判，而有自首規定適用，即有未洽。
㈡被告上訴意旨雖以伊係觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後
5年後再犯，且因車禍身體病痛始為施用，請從輕量刑云云為由，提起上訴。惟按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於87年6月間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於同年8月間以87年度上訴字第2818號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，保護管束期間於88年8月20日屆滿，未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，經本院於88年11月24日以87年上訴字第2818號判決免刑確定，又於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內之93年7月8日起，連續多次施用第一級毒品海洛因，經本院以94年度上訴字第2834號判決判處有期徒刑1年確定等情，有本院被告前案紀錄表、前揭案號判決可稽，是以，被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢後已逾5年，然被告既於初次觀察勒戒、強制戒治後之5年內，即又再犯施用毒品罪，經依法追訴，則本次被告施用毒品犯行，即與「5年後再犯」之情形有別，自應依法論科，被告辯稱伊係觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯云云，指摘檢察官起訴不合法定程式，即難採憑。然因原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，且前經戒癮治療，仍
為本案施用毒品犯行，自制力不足，惟施用毒品乃自戕行為，尚未危害他人，反社會性之程度較低，犯後坦認犯行之態度，兼衡被告自陳因身體不適而施用毒品之犯罪動機、目的、施用毒品之手段，暨高中肄業之智識程度，於果菜市場從事販賣海產工作，每月收入約3萬元，已婚、有一子未成年等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣扣案殘渣袋1只，經乙醇沖洗，檢出海洛因成分，有前揭交
通部民用航空局航空醫務中心107年1月18日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書可佐，該等毒品無法與殘渣袋析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
三、其他上訴駁回之理由（關於施用第二級毒品部分）被告雖以伊係觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯，且原審量刑過重，請從輕量刑云云為由，提起上訴。惟㈠被告本件施用毒品犯行，與「5年後再犯」之情形有別，應予依法論科，業詳前述，被告執前詞指摘檢察官起訴不合法定程式，並無足取。㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決審酌被告前因施用毒品案件經送觀察勒戒、強制戒治後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，戒除毒癮之意志薄弱，惟犯後坦認犯行，而施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，無明顯而重大實害，兼衡被告自陳因身體不適而施用毒品之犯罪動機、目的、施用毒品之手段、目前之身體狀況、現職收入、需撫養之人口、家庭經濟生活狀況、受有中等教育之智識程度，暨檢察官與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準，其以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無失之衡平或畸重畸輕之情形。被告以原審量刑過重為由，指摘原審判決不當，亦不足採。綜上，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官涂永欽提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年8月16日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年8月17日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。