裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2544號刑事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2544號上訴人即被告 陳順傑 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1157號，中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳順傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國100年7月7日下午5時59分1秒、同日下午6時6分7秒，
先以其所有之BENQ牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與 曾俊雄 使用之門號0000000000號行動電話聯絡第二級毒品甲基安非他命買賣事宜後，嗣於同日18時6分7秒通話後，在陳順傑位於彰化縣彰化市○○街○○○巷○○號住處外，以一手交錢一手交貨之方式，將重量4分之1錢之第二級毒品甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣予曾俊雄，得款3,000元。
㈡於100年7月17日下午5時25分9秒、5時25分32秒、5時44分31
秒，先以其所有之上開BENQ牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與曾俊雄使用之上開門號行動電話聯絡第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，由曾俊雄先於100年7月17日下午至陳順傑上開住處，交付購買毒品甲基安非他命之款項5,500元予陳順傑（實際交付6,000元，陳順傑嗣應返還曾俊雄500元），於同年7月18日凌晨0時25分03秒、上午6時54分47秒，陳順傑再以其所有之SAMSUNG牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與曾俊雄使用之上開門號行動電話傳簡訊聯絡見面一事，嗣於同年7月18日下午6時許，曾俊雄前往陳順傑上開住處，陳順傑再將重量約半錢之毒品甲基安非他命2小包交付予曾俊雄，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命2小包予曾俊雄，得款5,500元。
㈢嗣經檢察官對門號0000000000號、0000000000號行動電話實
施通訊監察而查悉上情，並經警於100年8月16日上午6時15分許，持搜索票前往陳順傑位於彰化縣彰化市○○街○○○巷○○號之住處執行搜索，扣得其所有供毒品交易聯絡所用之BENQ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文規定。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查，本案證人曾俊雄在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，並經其具結在卷以擔保其證述之真實性（參偵卷第19頁反面至第20頁），且上訴人即被告陳順傑（下簡稱被告）及其辯護人，迄至本院言詞辯論終結前，又未聲明異議或釋明該等證人在檢察官偵訊時所為之證詞，有任何客觀具「顯有不可信」之情形，本院復查無證據顯示曾俊雄偵訊時之證詞係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是應認曾俊雄在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審
判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案針對門號0000000000號、0000000000號行動電話所為之監聽錄音，為經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（參原審卷第38至41頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，且被告於原審審理時，表示該等通訊監察譯文係其與證人曾俊雄之對話內容無訛（參原審卷第27頁反面至第28頁、第209至210頁反面），本院審酌上開通訊監察譯文與被告有無各次販賣毒品甲基安非他命犯行之待證事實具有關連性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄，係電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等。上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，核無顯不可信之情況，且與本案之犯罪事實具有關聯性，均具有證據能力。
㈣按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證
據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人等人對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳順傑於偵查、原審及本院審理時
坦承不諱，且經證人即向被告購買第二級毒品甲基安非他命之曾俊雄於偵查中結證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年7月7日下午5時59分1秒、6時6分7秒之通訊監察譯文，內容是當時伊去被告彰化市陽明國中附近的住處向被告購買3,000元安非他命，被告拿安非他命給伊，伊拿現金3,000元給被告。100年7月17日下午5時25分9秒、5時25分32秒、5時44分31秒的簡訊及通訊監察譯文，內容是因為被告現金不夠，所以伊當日下午去他住處找他，伊先拿6,000元現金給他，隔天100年7月18日伊下班後才過去他住處拿安非他命，被告給伊2小包安非他命，100年7月18日下午6時57分7秒的通訊監察譯文，內容是因為伊發現被告給伊的安非他命數量短少，所以才跟被告說他有動過腳手，「175」是指1.75公克，被告跟伊說有1.75公克，但是伊目測覺得不到1.75公克，毒品價格5,500元，伊前一天拿6,000元給他，他說他忘記找500元等語（參偵卷第19頁反面至第20頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人曾俊雄所持用門號0000000000號行動電話於100年7月7日下午5時59分1秒、6時6分7秒、同年7月17日下午5時25分9秒、5時25分32秒、5時44分31秒之通訊監察譯文；被告所持用門號0000000000號行動電話與證人曾俊雄所持用之上開門號行動電話於100年7月18日凌晨0時25分3秒、上午6時54分47秒、下午6時57分7秒之通訊監察譯文在卷可稽（參原審卷第35至37頁、警卷第58頁反面）；此外，並有門號0000000000號、0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於上開通話、簡訊時間之通聯紀錄（參原審卷第52、57頁、第107至108頁）及扣案之BENQ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可證，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。至被告於本院審理時，雖改稱係曾俊雄拿錢請伊幫忙拿毒品等語（參本院卷第54頁）；然觀之證人曾俊雄證述內容及與被告之通話監察譯文中，均未曾提及有託被告購買毒品之情，再被告亦於原審自陳確從中賺取部分報酬等語（參原審卷第211頁），足見被告被告辯稱係幫忙曾俊雄拿取毒品等語，係事後卸責之詞，難以採信。末查，證人曾俊雄於證述過程中，對於其向被告所購得之第二級毒品雖均稱為「安非他命」，惟被告於原審審理時供稱：（審判長問：到底是安非他命還是甲基安非他命？）是甲基安非他命等語（參原審卷第208頁），而安非他命與甲基安非他命為不同種類之第二級毒品，依本院職務上所知，國內安非他命非常少見，目前實務上所遇到多為甲基安非他命，故認證人曾俊雄所稱之「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，被告於事實欄一之㈠、㈡所販賣之毒品種類應均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，附此敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。本件被告自承其販賣3,000元、5,500元的甲基安非他命予曾俊雄，都可以賺500元等語（參原審卷第211頁），復參以被告既係販賣毒品之人，其取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與購毒者曾俊雄之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄一之㈠、㈡所示之
2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告於事實欄一之
㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命時，其持有第二級毒
品甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，其犯意各別，販賣之時間亦不相同，應分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於100年8月16日偵查中供稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年7月17日下午5時25分9秒、5時25分32秒、5時44分31秒之簡訊及通訊監察譯文是我要買安非他命錢不夠，要跟他借6,000元，我也有賣給他，他是先拿錢放我這裡，我就老實跟他講我要拿東西，錢不夠，東西拿回來，再賣給他，他拿6,000元給我，隔天我拿給他半錢的安非他命（筆錄稱「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，理由同前），他找我買過2次，後來500元有找他等語（參偵卷第55頁反面），已承認有2次販賣毒品甲基安非他命予證人曾俊雄；於起訴後，在原審行準備、審理程序及於本院審理時，對於事實欄一之㈠、㈡所示之2次販賣毒品甲基安非他命犯行均自白犯罪，有原審100年9月14日準備程序筆錄、同年11月3日審判筆錄及本院101年1月3日審判筆錄在卷可資佐證（參原審卷第25頁反面至第26頁、第208至211頁、本院卷第53頁），故認被告事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審判中均有自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告於本院審理時，於最末雖辯稱係替曾俊雄拿毒品等語，雖無可採信，有如前述，惟此屬其正當辯護權利之行使，尚無礙於被告自白犯行效力，併此敘明。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數固僅有2次，數量非鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定最低度刑期本得減至3年6月有期徒刑，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨謂原審未依刑法第59條規定酌減其列，尚無足採。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按上揭供出毒品來源，因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並進而查獲其人、其犯行者。本件被告上訴意旨雖主張其有供出毒品來源 王昰揚 ，其已被查獲等語（參原審卷第27頁反面及本院卷第7頁），辯護人並認：通訊監察譯文對於王昰揚有無賣毒品給被告等，均不甚明確，而是承辦檢警詢問被告後，始有助於查獲王昰揚等語。惟查：
1.經原審傳喚證人即承辦員警 鄭程嘉 到庭作證，其證稱：我們查獲王昰揚的時候，他否認有販毒行為，被告第一時間也是否認，可是我們監聽發現他們之間是有買賣的關係，王昰揚有販賣給被告，可是被告也沒有供出他的毒品來源是向誰買的，所以我們才借提被告做第2次筆錄，在被告還沒有指證他的毒品來源是王昰揚之前，我們從通訊監察譯文就知道被告有向王昰揚買毒品，從100年5月12日晚上10時48分52秒的通話內容開始懷疑被告在跟王昰揚買毒品，同年5月16日中午12時13分這通也是被告要跟王昰揚購買毒品，王昰揚的警詢筆錄沒有問到販賣給被告的部分，是因為怕作業上來不及移送，所以筆錄就針對藥腳有坦承向王昰揚購買毒品的部分先問而已，後來檢察官指示就王昰揚賣給被告的部分提訊被告，借訊之後被告才坦承等語（參原審卷第205至207頁），並有警員鄭程嘉出具之職務報告及門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年5月12日晚上10時48分52秒、同年5月16日中午12時13分01秒、同年5月21日下午2時55分27秒、同年5月23日下午5時55分34秒、同年6月11日晚上11時23分32秒之通訊監察譯文、該案通訊監察書在卷足憑（參原審卷第159至169頁、第260至261頁反面），是於被告供出其毒品來源為王昰揚之前，偵查犯罪之公務員警員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告販賣毒品之來源為王昰揚，則嗣後之破獲王昰揚與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係。
2.本件被告所涉販賣第二級毒品時間為分別為100年7月7日、100年7月18日各乙次，其於另案證稱向王昰揚購買甲基安非他命期間為100年5月12日至6月11日，而其購買甲基安非他命之次數達8次，約數日至10日間即購入乙次，且每次購入毒品金額，約在3,000元至10,000元不等（參本院卷第頁所附，臺灣彰化地方法院100年度訴字第1270號王昰揚違反毒品危害防制條例案刑事判決），足見其需索甲基安非他命之程度甚高，縱不論被告所述向王昰揚購入甲基安非他命是否屬實，即認屬實，被告於99年6月11日向王昰揚所購入之甲基安非他命毒品，因被告需索量過大，於5月12日購入3,000元，5月16日購入10,000元，5月17日購入3,000元，5月21日購入10,000元，100年5月23日購入6,000元，5月24日購入10,000元，5月26日購入6,000元，6月11日購入10,000元，依此推論，被告6月11日向王昰揚購入之10,000元甲基安非他命迄至100年7月7日早已耗用殆盡，，而本案被告販賣甲基安非他命時間點分係100年7月7日及17日，均距其最後乙次向王昰揚購入甲基安非他命之時點6月11日甚遠，自亦難認被告上揭販賣之甲基安非他命係購自王昰揚。是本件被告固證述王昰揚係販毒者，且經檢察官依法提起公訴（該案經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第1270號判決判處王昰揚罪刑，惟尚未確定），然並非供出其於本件所販賣毒品來源之對向性正犯。
3.據上，揆諸前開說明，本件自難認本案被告上揭供述其毒品來源係王昰揚部分，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
四、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣毒品甲基安非他命予他人施用，危害社會治安不輕，及其各次販賣毒品之數量、所得等一切情狀，就其所犯如事實欄一之㈠、㈡之2次犯行，分別量處有期徒刑3年8月及3年10月，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月。另就沒收部分以：1.被告於事實欄一之㈠、㈡所示各次販賣毒品甲基安非他命所得之財物（分別為3,000元、5,500元，合計8,500元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。2.扣案之BENQ牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）及SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，均係被告所有之物，已據被告供明在卷（參原審卷第186頁、第209頁反面至第210頁），上開BENQ牌行動電話1支，係供被告於事實欄一之
㈠、㈡販賣毒品甲基安非他命犯行聯絡交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實欄一之㈠、㈡各次販賣第二級毒品罪名下均宣告沒收。至上開SAMSUNG牌行動電話1支，則係供被告於事實欄一之㈡販賣毒品甲基安非他命犯行聯絡所用之物，應依同條項之規定，於事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品罪名下宣告沒收之。另說明：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖危害社會治安不輕，惟其販賣之次數僅有2次，依其犯罪情節，尚難認有犯罪習慣或因遊蕩、或因懶惰成習而犯罪之情形，況改正被告犯罪之有效方法，應於提供其適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，依上揭規定與說明，本院認為對被告處予如主文所示之刑罰，即為已足，尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執其本案確有供出毒品來源為王昰揚並因而查獲王昰揚販賣第二級毒品犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語，另指摘原判決未適用刑法第59條減輕其刑及量刑過重、未能宣告緩刑等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，且被告所處罪刑已逾2年，亦不合於刑法第74條所定之宣告緩刑要件，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由；又本件警方亦非因被告之所供而破獲王昰揚販賣毒品之犯罪，已如前述，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，另被告所犯上揭犯行並無刑法第59條規定之適用，均已詳述如前；被告執上揭等事由指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年1月17日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國101年1月17日