裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1879號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1879號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王剛 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第142號，中華民國九十五年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2321號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八年六月確定，於民國九十三年九月五日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○於九十四年四月間某日，在桃園縣觀音鄉某處，拾得脫離不明人士持有且具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈二顆，竟意圖為自己不法之所有，撿拾後據為己有，並將之埋藏在臺北縣三峽鎮某土地公廟附近土裡，而未經許可持有之。嗣於九十四年六月四日凌晨五時五十分許，甲○○持上開槍彈至基隆市欲找其友人 陳英傑 時，在基隆市○○街○○號前遭警盤查，在警方尚未發覺其持有槍彈前，即主動向警方自首並報繳上開槍彈，而接受裁判，因而扣得前述改造手槍一支及子彈二顆已因鑑驗時擊發而不存在）。
三、案經甲○○自首由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據被告於偵查、原審及本院審理時坦白承認（見偵查卷第二二、二三、一七八頁，原審卷第三六頁，本院卷第二五頁反面、四一頁反面）。前述槍枝查獲之經過並經證人即基隆市警察局第三分局偵查隊小隊長 張學良 於原審訊問時證述明確（見原審卷第五十、五一頁），並有基隆市警察局第三分局九十五年三月十日基警三分偵字第0九五0三六0七六0號函暨勤務表、出入登記簿以及工作紀錄簿等件在卷可稽（見原審卷第二四至二九頁），復有如事實欄所載之改造手槍一枝及子彈二顆扣案可證。而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和保險鈕部分而成之改造手槍，經檢視，雖欠缺保險功能，惟不影響槍枝擊發，可擊發適用子彈，認具殺傷力；而送鑑子彈五顆，認均係具直徑約為八.一mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，其中二顆可擊發，認均具殺傷力，其餘三顆無法擊發，認均不具殺傷力等事實，有該局九十四年六月二十九日刑鑑字第0九四00八七七六三號槍彈鑑定書暨照片四張在卷可憑（見偵查卷第五一至五三頁），堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告未經許可，持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占其他離本人持有之物罪（以下簡稱侵占遺失物罪）、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。公訴人雖未就被告犯侵占遺失物罪部分起訴，惟此部分與被告所犯之未經許可持有槍彈罪部分，有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯侵占遺失物罪與未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定論以牽連犯，從較重之未經許可持有其他可發射子彈之手槍罪處斷。被告前有如事實欄一.所載之犯罪、科刑及執行情形，此有被告前案紀錄表在卷，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本案罪，應依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。被告持有上開槍彈，在被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，自首犯罪並主動將持有之全部槍彈交予警方之事實，已經張學良於原審審理時結證屬實，爰就此部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕其刑至三分之二（（依刑法第六十六條但書規定，減輕事由同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二），並依法先加重而後減輕之。應附帶說明者，修正前刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。因槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書之特別規定，自應優先適用。
（二）刑法修正後法律適用之說明：
１、被告行為時，刑法第五十五係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而被告行為後該條修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更。被告一行為持有改造手槍及子彈罪部分，自應逕行適用修正後第五十五條之規定，無比較適用之問題。
２、但被告行為後，刑法第五十五條有關牽連犯之規定，已經修正刪除，自九十五年七月一日起施行。被告所犯侵占遺失物及持有改造手槍二罪之行為，均在修正刑法施行前，被告所犯二罪，行為之時間獨立、且有相當之區隔，比較修正（刪除）前後第五十五條牽連犯之規定，以修正前之規定有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項之規定，適用修正前刑法第五十五條之規定。
３、被告行為後，刑法第四十七條亦經修正，自九十五年七月一日起施行。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若修正刑法施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，此部分刑罰法律之規定並無變更。本件被告係故意犯本案之罪，依前開說明應逕適用修正後刑法第四十七之規定。
４、被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」。又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日起修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。應依修正後刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
５、修正刑法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法分別編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第一之一條，於九十五年六月十四日經總統公布施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。
本件被告係犯刑法第三百三十七條第一項之罪，該罪有罰金刑之處罰，且自二十四年七月一日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第一之一條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新台幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為三十倍）。依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前之規定。
（三）審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍一支及子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行非輕，自應受有相當程度之刑事非難。然慮其係一時好奇撿拾槍彈，但並未持上開槍彈從事不法活動，以及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元，並依修正後刑法第四十二條第三項之規定，諭知易服勞役之折算標準為新台幣一千元折算一日。
（四）扣案具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至於具殺傷力之土造子彈二顆，因試射鑑驗而告滅失，自毋庸宣告沒收；其餘扣案之土造子彈三顆，因無殺傷力非屬違禁物，亦無宣告沒收之依據，附此敘明。
三、原審判決應撤銷之理由：原審法院以被告之本案犯行罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後刑法關於牽連犯、累犯之規定均有修正，經比較新舊法適用，應以修正前刑法對於被告較為有利，原審法院未及比較適用，尚有未當；且關於罰金易服勞役之折算標準亦有修正，原審法院未及為新舊法之比較適用，致為不利被告之判決，亦有未洽。
被告上訴意旨雖認原審量刑過重，且稱原審認定構成累犯係有錯誤。惟查，刑之量定屬事實審法院之職權，若已審酌法定之事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，未明顯違背正義，即難指其違法。查本院審酌被告確實自首犯罪並報繳全部槍、彈，減輕法定刑期至三分之二，若諭知緩刑，毋寧有輕縱之嫌，原審法院基於相同之考量，量處有期徒刑一年二月，並無失衡之情形，被告上訴指摘原審法院量刑過重，請求諭知免刑，並無理由。且被告前有如事實欄所載有期徒刑之執行，已如前述，其有期徒刑執行完畢後五年以內犯有期徒刑以上之本案之罪，亦屬無誤，被告上訴主張不構成累犯亦有誤會。被告執前開情詞上訴指摘原審判決不當雖無理由，然原審判決既有上開未當之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、修正後刑法第二條第一項、刑法第三百三十七條、修正前刑法第五十五條、刑法第五十五條、刑法第四十七條、修正後刑法第四十二條第三項，刑法第三十八條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十五年七月十八日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國95年7月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十七條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。