裁判字號：福建高等法院金門分院104年上重訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：貪污治罪條例
福建高等法院金門分院刑事判決104年度上重訴字第1號上訴人福建連江地方法院檢察署檢察官被告李亨玉選任辯護人李國盛律師被告陳酒俤選任辯護人 南雪貞 律師被告 陳傳華 選任辯護人 吳伯昆 律師被告 李寳 選任辯護人 顧定軒 律師被告 施嘉雄 選任辯護人 鍾康治 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服福建連江地方法院102年度重訴字第1號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署101年度偵字第35號、第50號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳傳華、李亨玉及已歿之 林惠官 （另為不起訴處分）均係福建省連江縣政府所屬公有事業單位「 馬祖 酒廠實業股份有限公司」（下稱馬祖酒廠）之前任董事長；其中，被告陳傳華任職期間為民國98年8月26日至99年2月1日，被告李亨玉任職期間為99年2月2日至100年7月21日。
而馬祖酒廠董事長之職務係綜掌、經營馬祖酒廠營運、原物料採購、酒類生產、酒成品銷售及經銷商招標等業務。被告李寳於92年間至98年3月1日擔任馬祖酒廠之總經理兼廠長，被告陳酒俤於98年4月間至99年12月31日擔任馬祖酒廠之總經理，其二人之職務均係負責綜管馬祖酒廠廠務。被告施嘉雄係馬祖酒廠之採購主管，負責原物料採購、經銷商招標以及灌裝酒品等相關業務。馬祖酒廠為推廣酒類行銷之業務，採招標委託經銷商自行開發新產品品牌，由馬祖酒廠為其灌裝生產，而經銷商於合約期間內擁有開發產品專屬經銷權。經銷商除需具一定之廠商資格外，合約並規定提貨量合計價款應達一定金額、經銷範圍、經銷價格之調整、經銷商違反契約規定之契約責任等，上開性質與單純買斷行為不同，屬委託經銷之勞務採購，有政府採購法之適用。是被告陳傳華、李亨玉、李寳、陳酒俤及施嘉雄等5人，就馬祖酒廠之酒類供銷經銷商之徵選，係依政府採購法之相關規定辦理勞務採購，屬其他依法令而具有法定職務權限之公務員。緣97年5月間， 李政育 以其妻 趙敏君 之名義成立馬酒實業有限公司（下稱馬酒公司，實際經營人為李政育），欲經營售酒業務，因其與林惠官及被告李亨玉等人熟識，頗有私交，知悉林惠官及被告李亨玉係馬祖酒廠之前後任董事長，竟與其二人共同謀議後，復接洽馬祖酒廠之後任董事長即被告陳傳華、前後任總經理被告李寳、陳酒俤，及馬祖酒廠採購主管被告施嘉雄等人共同合作，其等均明知馬祖酒廠係連江縣政府所屬公有事業單位，就上揭馬祖酒廠經銷商之徵選，須依政府採購法之相關規定，以公開招標或評選方式辦理勞務採購，而馬酒公司並非馬祖酒廠依政府採購法招標程序所徵選得標之廠商，未取得馬祖酒廠之酒類供銷經銷商履約適格，竟仍基於對其主管或監督之事務，違反政府採購法第3條、第18條及第19條之規定，而圖馬酒公司不法利益之共同犯意聯絡，於林惠官、被告陳傳華、李亨玉、李寳及陳酒俤分別任職馬祖酒廠董事長或總經理期間，先後指示被告施嘉雄配合馬酒公司之實際經營人李政育，由馬酒公司開發自創品名如附表之酒品品牌，將酒品之包材及包裝，私運至馬祖酒廠內，再由被告施嘉雄指示馬祖酒廠內部不知情之員工，以如附表所列酒精度數之高粱酒為馬酒公司灌裝、生產及製作酒成品；被告施嘉雄並以馬祖酒廠之名義，發函向財政部臺灣省北區國稅局馬祖服務處申請上開酒品之菸酒稅產品登記，且開立馬祖酒廠經銷商之證明書或授權書予馬酒公司，使馬酒公司得以馬祖酒廠經銷商名義公開於市面上對外銷售上開酒品牟利。上開灌裝製作完成之酒品，則待李政育對外取得酒品之訂單後，再向被告施嘉雄付款取貨，倘李政育對外未能銷售出酒品，即逕將上開已灌裝完成之酒品置於馬祖酒廠內囤積，馬酒公司亦不必支付尚未取貨之酒品灌裝生產費用而擔負存貨滯銷之風險。陳傳華、被告李亨玉、李寳、陳酒俤及施嘉雄等5人以上揭方式圖利馬酒公司，使馬酒公司自97年5月至100年間，對外販售酒品營業額共新臺幣（下同）39,235,061元，扣除向馬祖酒廠進貨之成本獲得不法利益19,951,144元等情（嗣經檢察官更正為9,762,860元）。因認李亨玉、陳酒俤、陳傳華、李寳、施嘉雄等5人均共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例參照）。
三、又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。而所謂採購，本指挑選購買各類物品，即指有償獲取財利者而言。依政府採購法之制定，乃為控管政府之支出，建立公平、公開之政府採購制度與程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質；所稱採購，包含工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等（政府採購法第1條、第2條等參照）。因此公營事業徵求經銷商，是否適用政府採購法，自應視所謂經銷契約之實質內容是否屬於政府採購法上之採購而定，而非拘泥於契約所用名稱。倘徵求經銷商之行為，係無償之委任，公營事業除依民法負擔必要費用外，無報酬之約定，毋庸支付對價者，與採購無涉，自無政府採購法之適用；若屬有償委任之委託經銷契約，因具一定事務之委託處理，且約定委託之公營事業就委託經銷事務之處理，應支付一定之報酬、佣金等對價，具有採購之性質，屬採購法第2條所稱勞務之委任，即應適用採府採購法甚明。是如公營事業徵求經銷商之行為，其契約約定之性質，係以賣斷方式銷售予經銷商，由經銷商自負盈虧、自行承擔風險，而不具有償委任之約定條款者，無政府採購法之適用；契約內容縱使列有經銷價格之調降或折扣、附條件給與宣傳廣告補助費、經銷範圍或獨家經銷權之授與、責任購貨額、銷售獎勵金等，如未具上述有償委任性質而屬以公營事業為賣方之買賣契約者，亦無政府採購法之適用，有行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年12月11日工程企字第00000000000號函旨可參，此與本院見解相同，堪予採酌。
四、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
五、公訴人認被告等5人共同涉有上開罪嫌，無非以被告等任職馬祖酒廠期間，明知委託馬酒公司經銷馬祖酒廠所產製之酒類，屬徵求經銷商之勞務採購行為，應經政府採購法之招標程序，並舉工程會101年7月20日工程企字第00000000000號函所稱本件性質與單純買斷行為不同，屬委託經銷之勞務採購，應適用政府採購法等語，而以詎渠等不經公開招標，又明知馬酒公司與馬祖酒廠間無任何契約關係存在，即為馬酒公司灌裝酒類，並開立經銷授權書，授權其經銷酒品，構成圖利馬酒公司之行為，為其主要論據。惟訊據被告李亨玉、陳酒俤、陳傳華、李寳、施嘉雄等均堅決否認有何本件犯行。且均辯稱如前所述，即被告李亨玉辯稱：馬祖酒廠與馬酒公司就灌裝酒品事宜雖沒有正式合約，但係循例辦理，且有縣長批文，而且給馬酒公司的酒價比馬祖酒廠自行賣出者之價格還高，沒有圖利之嫌，況且馬祖酒廠與「馬酒公司間就起訴書及其附表所示酒品之交易型態為馬酒公司自備包材委請馬祖酒廠為之代工生產、製造「客製酒」，馬祖酒廠毋須支付任何佣金、獎勵金與馬酒公司，不適用政府採購法，又伊任馬祖酒廠董事長後，從未開立過任何銷售酒品經銷商之證明書或授權書予馬酒公司；反而因馬酒公司使用虛偽之證明書或授權書而請馬祖酒廠委請律師向智慧財產局提出異議，經智慧財產局撤銷原已核准審定准予發給馬酒公司「馬酒及圖」商標之註冊；並於會議中決議命「馬酒公司」限期付款、提貨，逾期則沒收所有馬酒公司成品酒；復就馬祖酒廠與小水滴公司、 利登 公司間之爭議事件，召開協調會，確定交易情事，使馬祖酒廠辦成一件生意；凡此，均屬有利於馬祖酒廠之舉等語。被告陳酒俤辯稱；馬酒公司向馬祖酒廠購買酒品之方式，包材及包裝均由馬酒公司設計、開發製作，酒品由馬酒公司自行研發，決定勾兌比例，馬祖酒廠僅係受其委託代工製造，馬酒公司下訂單付款後提貨，此種交易型態係為客製酒，並無政府採購法之適用，毋需經由公開招標程序，伊任馬祖酒廠總經理期間馬祖酒廠與馬酒公司間酒品交易並無涉不法或圖利馬酒公司情形等語。被告陳傳華辯稱：伊不認識李政育及馬酒公司之人員，彼此間從無瓜葛，伊係因馬祖酒廠董事長林惠官死亡，當時連江縣長之任期剩下半年，縣長請 託伊 代理半年馬祖酒廠董事長，以維持馬祖酒廠之正常運作，伊不好拒絕而同意之，委無圖利馬酒公司之不法意念；伊任職馬祖酒廠代理董事長及董事長期間，相信原往來客戶之交易均合法，公司員工均依法執行職務，乃情理之事，馬祖酒廠有關酒之灌裝、銷售、證明文件之核發、廠區之管理等事務性業務，又有廠長或總經理依權責處理，伊未聞有何不當或不法，自無擅自變更之理，故此期間馬酒公司申請灌酒、發給經銷商證明書、運交酒品包材，及向馬酒公司收取貨款等事務，均由廠長及總經理依權責處理，未送經伊核批，經銷商證明書或授權書經總經理核可後，亦逕送掌印人員蓋用公司及董事長之大小章，伊均不知情；抑且有關馬酒公司開發自創品名之酒品品牌，並自備包材及包裝，由馬祖酒廠以高粱酒為馬酒公司罐裝、生產及製作成酒成品，其性質屬單純受託代工，且為買斷，馬祖酒廠與馬酒公司之交易行為，業經行政院公共工程委員會以102年11月22日工程企字第00000000000號函釋示非政府採購法第2條所定採購，所為交易亦無政府採購法之適用，伊無何圖利馬酒公司之犯意及犯行等語。被告李寳則以馬祖酒廠為馬酒公司代工灌裝酒品一節，乃係基於當時董事長林惠官之指示而為，且「公營事業徵求經銷商之行為，如純係以賣斷方式銷售商品予經銷商，不適用本法」、「依貴公司來函說明及上開契約書條文內容，係他人委請貴公司生產酒品之客製酒代工製造，非屬政府採購範疇，無政府採購法之適用」，曾分別經工程會101年11月15日工程企字第00000000000號及102年4月25日工程企字第00000000000號函等解釋在案，馬祖酒廠不經政府採購程序，將相關酒品賣斷予馬酒公司，屬「生產酒品之客製酒代工製造」，並無違反政府採購法等語為辯。被告施嘉雄辯稱：伊於兼代物料課長時，方接觸為馬酒公司灌裝酒品事宜，伊不知馬祖酒廠何時與馬酒公司開始洽談及如何洽談相關業務，伊只負責依總經理之指示與依循前例，簽辦及處理後續行政作業，接受、處理訂單，以及辦理新產品申報作業，對於政府採購法並不了解，並無故意違背政府採購法以直接圖利馬酒公司之行為，且馬祖酒廠係將酒品賣斷予馬酒公司間，尤無政府採購法之適用等語。
六、經查：㈠關於馬祖酒廠為馬酒公司灌裝如附表所示酒品及「授權」馬
酒公司「經銷」如附表所示酒品之契約屬性如何，厥為被告等是否違反政府採購法，圖利馬酒公司之關鍵爭點，自應先予說明認定之。本院認其非屬有償之委任，並無政府採購法之適用，茲說明如下：
①本院於準備程序審理時，經到庭執行公訴職務之檢察官及各
被告、選任辯護人充分陳述是否將本件相關契約等資料，再送請工程會依其主管機關之權責與專業，詳予說明（見本院卷一第167頁及背面之準備程序筆錄），嗣檢察官亦提出聲請調查證據書，請本院將扣案之本件相關採購契約等資料，送請工程會說明本件是否屬政府採購法第2條所規定之勞務採購乙節提供意見（見本院卷一第194頁）。本院即依此檢具本件各相關全部資料送請該會說明。茲經其於104年11月30日以工程企字第00000000000號函覆謂：「主旨：有關馬祖酒廠灌裝原酒予馬酒實業有限公司銷售，及委託該公司經銷馬祖酒廠生產之馬祖窖藏 陳高 、國宴囍酒-馬祖 陳年高 粱酒等系列產品，並授權該公司使用馬祖酒廠之商標，是否屬政府採購法(下稱採購法)第2條規定之勞務採購，茲依採購法第6條第3項規定提供意見如說明，請卓參。說明：一、復貴庭104年11月6日金分院昭刑字第577號函。二、有關公營事業徵求經銷商，是否適用採購法之認定原則，本會103年12月11日工程企字第00000000000號函已有釋示(如附件，公開於本會網站），略以：(一)個案是否適用採購法，依採購法第2條(採購行為）、第3條(採購主體）、第7條(採購標的)及採購法施行細則第6條(採購金額)之規定，並綜觀契約全文，以資認定。另採購法第3條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」就採購法第2條所稱「勞務之委任」，適用民法之相關規定，且限於有對價關係之有償委任。(二)有償委任之委託經銷契約，具一定事務之委託處理，且約定其對價，屬採購法第2條所稱勞務之委任，應適用採購法。(三)如公營事業徵求經銷商之行為，其契約約定性質，係以賣斷方式銷售予經銷商，由經銷商自負盈虧、自行承擔風險，而不具有償委任之約定條款者，無採購法之適用。
三、依來函所附福建高等法院金門分院檢察署檢察官蒞庭聲請調查證據書第二點所載在馬酒實業有限公司查扣之扣押物編號A-08-01(扣押物編號第67號)馬祖酒廠「酒類供銷契約書(草約）」，經綜觀該契約全文，屬以賣斷方式銷售予經銷商，不適用採購法，相關約定條款如下：(一）「貳、經銷酒類品名及數量」之一載有乙方經銷甲方生產酒類品項及提貨量之基準；「肆、價格」之一載有經銷酒類品項供應乙方之償格。(二）「參、銷售地區」之「一、……產品行銷廣告及促銷活動，概由乙方負責。」(三）「伍、訂貨方法」之「一、乙方得於提貨日三十天前，將三個月銷售預估表交於甲方，並於七日前將預定提貨之品名、數量及提貨日期以書面通知甲方……」。(四）「陸、交貨方式」之「二、成品酒點交前後相關之運輸、保險等費用及風險；點交前由甲方負擔，點交後由乙方負擔」、「三、點交前倘發現酒類破損或短少情事，由甲方負擔，點交後由乙方負擔（點交點基隆碼頭）」。(五）「柒、付款方式：乙方支付甲方貨款時間為次月十二日前以匯款方式匯入甲方台灣銀行馬祖分行帳戶內……(所謂每月應付貨款以甲方上月交貨予乙方之數量、金額為準）……」。綜上約定，甲方移轉財產權予乙方，乙方支付價金，風險於交付時移轉，性質為買賣，且乙方係為自己行銷廣告及促銷，性質非甲方委任乙方處理事務。
四、檢還來函所附附件一至三：(一)福建省連江縣政府102年5月7日連財產字第0000000000號函(含附件)影本1件(附件一）。(二)來函說明二所示扣押物品(附件二）。(三)法務部廉政署扣押物品清單(附件三）。」等語詳盡（見本院卷二第35-36頁）。而上開函覆結論，既係經該主管機關本於其專業參酌各項契約資料，就其訂約條文逐一剖析、深入研究勾稽之結果，本院亦同此認定，則該結論自可予以憑採。是本件既屬「賣斷」性質，其係將產品賣出，收取貨款價金，自非屬勞務採購，即無適用政府採購法之餘地，首予指明。
②有償委任契約，應有報酬之約定或委託人給付報酬與受託之
行為存在為必要。惟遍閱案內所有被告及證人之陳述，均無一語敘及馬祖酒廠與馬酒公司間就馬酒公司銷售由馬祖酒廠所灌裝之如附表所示酒品，有何報酬、佣金等對價之約定或給付。證人 許明財 於廉政官詢問時，係證稱：馬祖酒廠沒有績效回饋制，所以馬祖酒廠匯入馬酒公司帳戶之款項只有可能是退稅（見101年度偵字第50號偵查卷一第123頁背面）。
證人 陳金鳳 於廉政官詢問時，亦證稱馬祖酒廠陸續匯款至馬酒公司帳戶的款項，都是菸酒退稅的金額（見101年度偵字第50號偵查卷一第126頁背面），其於原審審理時尚結證稱：（問，馬祖酒廠的帳冊，對於馬酒公司有沒有應付佣金或獎勵金的記載？）公司帳上目前沒有等語（見原審卷三第98-101頁104年1月7日審判筆錄）。且有與上開證人許明財、陳金鳳上開證言相符之馬祖酒廠97年度至100年之各項明細分類帳冊及現金出納備查簿等在卷可考（見101年度偵字第50號偵查卷三第441頁背面至第480頁）。而馬酒公司97至100年度營利事業所得稅結算申報資料及馬酒公司97年5月6日起至100年12月31日之總帳上，亦未見有何收得相關佣金、報酬，甚至銷售獎金分文之記載或紀錄，有財政部臺北市國稅局中北稽徵所101年7月19日財北國稅中字第0000000000號函檢附之馬酒公司97至100年度營利事業所得稅結算申報資料13紙及馬酒公司總帳等存卷足稽（見101年度偵字第50號偵查卷四第205頁至第218頁，第378頁至第619頁）。另馬祖酒廠為馬酒公司灌裝之各類酒品，雖均附有推銷費用若干，惟係列在計算酒品售價之各項主要成本項下，其附註尚說明其內含宣傳及促銷活動費用，而與其他主要成本、廠方利潤等加總成為賣出價格，且無論馬祖酒廠自有品牌酒或如附表所示之馬酒公司酒品，均按此一方式訂定賣出價格，有馬祖酒廠各類新產品酒成本分析（表）附卷可憑（見101年度偵字第50號偵查卷一第195頁背面、198頁背面、第202頁、第203頁背面、第205頁背面、第207頁背面、第210頁背面、第211頁、第211頁背面、第212頁、第216頁背面、第217頁背面、第218頁背面、第220頁、第220頁背面、第221頁、第223頁背面、第225頁背面、第226頁、第228頁背面、第229頁、第231頁背面），是以該推銷費用乃酒品出售價格之一部份而完全由購買酒品者負擔，要非馬祖酒廠辦理勞務採購應給付受託廠商之對價甚明。本案並無事證可證馬祖酒廠就如附表所示酒品之經銷，與馬酒公司間除灌裝酒品之買賣價金外，另有何對待給付如報酬、佣金等之約定或行為，要難徒以臆斷或擬制之方式，認定其間存有何有償委任之約定。
③馬祖酒廠為馬酒公司灌裝如附表所示酒品及「授權」馬酒公
司「經銷」如附表所示酒品之契約屬性，卷內並無書面合約可稽。被告李亨玉、證人許明財、 李志明 等復一致供證馬祖酒廠與馬酒公司間未簽訂書面契約（見101年度偵字第50號偵查卷一第58頁、第122頁，101年度他字第61號偵查卷第164頁，101年度偵字第50號偵查卷二第6頁），固無從由雙方契約書之文字記載窺知其情，然關於兩者間交易之情形，證人即馬酒公司登記負責人趙敏君於廉政官訊問時曾稱：都是我方下訂單，然後馬祖酒廠會把灌酒明細費用傳過來，伊就匯錢過去等語（見101年度偵字第50號偵查卷一第116頁背面）。被告李亨玉於廉政官訊問時供稱：馬酒公司會將購酒金付給酒廠（見101年度偵字第50號偵查卷一第57頁背面），於原審審理時供證稱：馬酒公司是客製酒委託我們馬祖酒廠代工，品牌與包裝行銷通路都由馬酒公司自行負責（見原審卷三第59頁）。被告施嘉雄於廉政官訊問時乃謂：馬祖酒廠替馬酒公司生產灌裝馬酒公司所開發的酒品，都是出貨給馬酒公司；馬酒公司的包材、包裝外觀是他們自行研發的；為馬酒公司灌裝的酒品、除馬酒公司外，馬祖酒廠沒有銷售；馬酒公司接獲酒廠成品酒管理員匯款通知，會直接將款項匯至酒廠帳戶，馬祖酒廠確認款項已經入酒廠帳戶，才會出貨給馬酒公司（見101年度偵字第50號偵查卷一第66頁及該頁背面）。被告李寳則稱：經銷商自行開發的新產品，會由馬祖酒廠申報產品登記，新產品由廠商獨賣；在伊任職期間有好幾家以專案方式陳報縣政府核准，非經公開招標得標之廠商販售其所自行研發之酒產品，如馬祖高中、乒乓有禮店（應為兵兵有禮之誤載）、還有馬酒公司；馬酒公司客製化的酒，酒瓶包材是屬於馬酒公司的，所以酒廠不能賣馬酒公司的酒，客製化酒是以現金買賣，收到現金酒廠才出貨等語（見101年度偵字第50號偵查卷一第76頁背面至第77頁）。被告陳酒俤則供稱：馬祖酒廠沒有販售馬酒公司的酒，因為新產品是馬酒公司設計的，所以權利是屬於馬酒公司等語（見101年度偵字第50號偵查卷一第89頁）。證人即馬酒公司職員 林亞璇 證稱：我們是會（向馬祖酒廠）購買某一批酒，等到包裝跟材料都到了，就運輸到馬祖，他們會排時程幫我們灌酒，所以他們也會根據我們需求去生產酒品；馬祖酒廠只提供原酒，相關的酒品名稱及酒瓶設計都是由馬酒公司自行負責等語（見101年度偵字第50號偵查卷一第110頁，101年度他字第61號偵查卷第176頁）。證人 朱定國 證稱：馬祖酒廠自有品牌的酒因為沒有銷售通路，賣得不好，所以後來酒廠就委託經銷商把權利放給經銷商，讓經銷商自行開發包材、包裝，由酒廠幫他們灌酒，等於是代工；經銷商有權利自行研發酒品，酒廠幫他們灌裝後，那些酒品是屬於經銷商獨賣；馬祖酒廠收到馬酒公司的匯款才出貨等語（見101年度偵字第50號偵查卷一第136頁背面至第137頁）。以上供證互核尚無不合，對照前引卷附之馬祖酒廠97年度至100年之各項明細分類帳冊與現金出納備查簿，暨財政部臺北市國稅局中北稽徵所101年7月19日財北國稅中字第0000000000號函檢附之馬酒公司97至100年度營利事業所得稅結算申報資料13紙及馬酒公司總帳內僅見各自銷貨、受貨及退稅款之記載，無關於分享彼此獲利或分攤損失之紀錄，及參合卷附馬祖酒廠生產如附表所示酒品前，分析成本，函請連江縣政府核定批售價及零售價之往返公函及新產品成本分析表等影本（見101年度偵字第50號偵查卷一第194頁至第197頁、第201頁至第205頁背面、第225頁至第226頁背面，101年度偵字第50號偵查卷二第81頁至第92頁、第101頁至第102頁、第150頁至第156頁），堪認其間應為買賣之法律關係，馬酒公司係為自己利益之計算，以自創品名之酒品品牌，並自備包材及包裝，支付價金，多次向馬祖酒廠購酒，馬祖酒廠亦係為自己利益之計算，先後依馬酒公司提供之成分（勾兌比例），計算成本，訂定售價，報縣政府核備後，產製高粱酒售予馬酒公司，其交付高粱酒之方式為直接灌裝至馬酒公司提供之包材內，顯具買（賣）斷之性質，雙方自負盈虧、自行承擔風險無疑。
④公訴人認馬祖酒廠與馬酒公司間屬委託經銷之勞務採購，並
舉前揭工程會101年7月20日工程企字第00000000000號函，而認有本件政府採購法之適用等語，固非無見。第按，公營事業徵求經銷商之行為，倘係無償之委任，公營事業除依民法負擔必要費用外，無報酬之約定，毋庸支付對價者，與採購無涉，自無政府採購法之適用；必有償委任之委託經銷契約，因具一定事務之委託處理，且約定委託之公營事業就委託經銷事務之處理，應支付一定之報酬、佣金等對價，具有採購之性質，方有適用採府採購法之餘地。本件既屬「賣斷」性質，自無政府採購法之適用，已如前述。而經銷合約是指雙方當事人以買方及賣方之地位，就特定商品在一定區域之銷售加以約定之契約。此種契約實際上係以各個商品之買賣為基礎所成立，換言之，經銷商乃向原廠商購買商品，再以自己之名義與計算，轉賣所約定之商品，經銷商賺取買入賣出間之價差，需要自負盈虧。是以經銷之行為與所銷售商品之買（賣）斷間，並無相斥或不能併容之關係。是否適用政府採購法，其關鍵仍在其間是否尚具有有償委任之法律關係或約定，否則不能遽以為公營事業「經銷」或具公營事業之「經銷商」之名，即謂其必為勞務之採購。本件馬酒公司就如附表所示之酒品之銷售，除依買賣之法律關係應支付購酒價金予馬祖酒廠外，包材、包裝自備，盈虧、風險自負，並未就上開酒品之推廣、銷售，另約定或實際收受馬祖酒廠給付之報酬、佣金，或其他對價，亦未因而對馬祖酒廠負擔其他對待給付之義務，則縱有經銷商之名，及獲有馬祖酒廠之經銷授權書，其間並無有償委任之約定或關係存在，揆諸首開及前揭說明，殊與政府採購無涉，無政府採購法之適用。自不能以馬祖酒廠未經政府採購法之程序，即為馬酒公司灌裝如附表所示酒類，及出具馬酒公司為經銷商之授權書等情，而據為不利於被告等事實認定之依憑。公訴人似未辨析及證明馬祖酒廠與馬酒公司間所謂「委託經銷」或「授權經銷」，是否確屬有償委任之委託經銷無訛，即逕認其為勞務採購，而有政府採購法之適用，非無誤會。又關於買賣物品之契約，乃非要式行為，本不以書面之訂立為必要。若雙方就其移轉之標的及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。公訴人似因馬祖酒廠與馬酒公司間就如附表所示酒類之灌裝，未訂立書面契約，即認馬酒公司與馬祖酒廠間無任何契約關係存在，亦有誤會。
⑤至公訴人所引行政院公共工程委員會101年7月20日工程企字
第00000000000號函稱：馬祖酒廠之酒類供銷契約書，明定契約所列產品品牌、行銷經銷權屬酒廠所有，並規定合約期間之提貨量合計價款應達一定金額、經銷範圍、經銷價格之調整、經銷商違反契約規定之契約責任等，其性質與單純買斷行為不同，屬委託經銷之勞務採購，適用政府採購法云云，所持見解，非此不僅與行政院公共工程委員會101年7月26日101工程企傳字第F0000000號電子傳真函、101年11月15日工程企字第00000000000號函及102年11月22日工程企字第00000000000號函等所稱如純係以賣斷方式銷售予經銷商，無政府採購法之適用等語，暨102年4月25日工程企字第00000000000號函示：「依貴公司來函說明及上開契約書條文內容，係他人委請貴公司生產酒品之客製酒代工製造，非屬政府採購法範疇，無政府採購法之適用。」等，已有所扞格。復明顯與本院依公訴檢察官所請再予函詢之前揭工程會104年11月30日以工程企字第00000000000號函覆謂內容有違。且上開101年7月20日工程企字第00000000000號函示意旨，僅見政府與勞務之存在即認有政府採購法之適用，而忽略採購之性質與本旨，本院認不應予以採納，併此敘明。
㈡廉政署於101年6月5日，在馬祖酒廠執行搜索，扣得已替馬
酒公司灌裝完成，但尚未收取價金之成品及半成品共7140公升，公訴人認此為馬酒公司因滯銷尚未支付灌裝生產費用者，及指馬祖酒廠乃先灌裝製作完成酒品，待李政育對外取得酒品之訂單後，再向被告施嘉雄付款取貨，倘李政育對外未能銷售出酒品，即逕將已灌裝完成之酒品置於馬祖酒廠內囤積，馬酒公司亦不必支付尚未取貨之酒品灌裝生產費用而擔負存貨滯銷之風險云云。然查：馬祖酒廠依買賣之法律關係，先行產製馬酒公司訂購之酒品，並於生產完成後，俟馬酒公司給付價金，方同時履行交付買賣標的物即為馬酒公司灌裝之酒品，此本屬「賣斷」性質之買賣契約交易常態。被告李寳供證稱：客製化酒是以現金買賣，收到現金酒廠才出貨（見101年度偵字第50號偵查卷一第77頁），核與證人朱定國所述相符（見101年度偵字第50號偵查卷一第137頁）。是以馬祖酒廠內留有馬酒公司訂製之酒品，尚難率爾認定其違常。抑且馬祖酒廠與馬酒公司間於99年4月19日曾在台北營業處進行協商，其討論決議事中有「馬酒公司留存馬祖酒廠國宴酒，酒蓋歪斜部分，馬祖酒廠近期負責重行包裝，若係外包裝原有之瑕疵，應由馬酒公司負責提供包材後更換，包裝費用工時另議」，「馬酒公司瑕疵品外包裝未改善前，留存馬祖之包材及成品酒不需負責倉儲租金。經重新包裝後，留存之成品及包裝品依倉儲空間面積大小，馬酒公司負擔租金費用（其租金金額另議）」等，有簽呈及討論決議事項紀錄影本存卷可按（見原審卷一第141頁至第142頁）。足見馬酒公司之酒品留存馬祖酒廠，非無其故，且非完全不必負擔租金費用。公訴人未就何以認定馬祖酒廠乃先灌裝製作完成酒品，待李政育對外取得酒品之訂單後，再向施嘉雄付款取貨，倘李政育對外未能銷售出酒品，即逕將已灌裝完成之酒品置於馬祖酒廠內囤積，馬酒公司亦不必支付尚未取貨之酒品灌裝生產費用而擔負存貨滯銷之風險，暨扣案之酒品係滯銷之囤積品，舉證證明之，未可遽予信實，自不能以臆測或推斷之方法，認為其間必有何不法圖利馬酒公司之情。
㈢公訴人於起訴書內另謂：馬祖酒廠放任李政育對外宣稱馬祖
酒廠窖藏陳高均由馬酒公司買斷，要跟馬祖酒廠灌酒必須透過其，且於其他公司欲向馬祖酒廠直接接洽灌酒事宜時，馬祖酒廠對該公司之報價又遠高於市價，均有利馬酒公司對外作為馬祖酒廠經銷商之地位云云，合依證據清單之載述，應係指小水滴商貿國際有限公司（下稱小水滴公司）欲灌裝寅艷酒之事。然查：證人即小水滴公司副總經理 劉宋福 於偵查中結證稱：98年間我們委託馬酒公司在馬祖酒廠灌酒，我們委託馬酒公司在馬祖酒廠灌酒的是我們小水滴公司自己的寅艷酒；因為當初馬酒公司的李政育告知這批酒是由他們買斷，我們要灌沒辦法灌，要透過馬酒公司，他當初是跟我們說馬祖酒廠的窖藏陳高都被他們買斷，要灌酒必須透過他；約在98年到99年間，我們承攬中央貿開的禮品業務，他們選上馬祖的酒，我們就向李政育詢問能否在99年12月前灌好酒，他回覆說不行，所以我們直接找酒廠，李政育知悉後就打電話給伊，威脅說絕對不讓我們灌成酒；99年10月間我們找酒廠董事長李亨玉、總經理陳酒俤及課長施嘉雄等在和平西路開會，李政育也到場，百般阻撓，但伊就質疑我們是合法買酒，為何不能灌酒，酒廠勉強答應幫伊灌酒，但其後施嘉雄遲不報價，後來是請 范振秋 出面，以他們公司利登的名義才灌成酒等語（見101年度偵字第50號偵查卷二第26頁至第27頁）。縱若其所言無訛，亦僅徵李政育曾表示馬祖酒廠之窖藏陳高都被馬酒公司所買斷，反而可證實馬酒公司與馬祖酒廠間確存有買賣關係；然此究屬劉宋福聞自李政育片面之陳述，尚不足以證明被告等有何放任李政育對外發言，圖利李政育或馬酒公司之行為。此外，如小水滴公司所欲灌裝之酒品，倘李政育主觀上認係馬酒公司向馬祖酒廠訂購之客製酒，其拒絕灌裝，亦難謂無法律上之原因；矧由劉宋福之證言，尚見馬祖酒廠並無不答應賣酒即灌酒之情形。參以證人即利登科技有限公司（下稱利登公司）負責人范振秋於偵查中尚結稱：伊代小水滴向馬祖酒廠購酒，由於李政育與小水滴間有糾紛，發黑函攻擊酒廠，於99年5、6月間由酒廠董事長李亨玉召開協調會，伊於會中主張現在是利登代替小水滴公司跟酒廠買酒，酒廠應該依照合法程序把酒賣給我們，李政育會議中也無任何意見，從那天開始施嘉雄才跟我們接洽，並於收得利登公司公文後函覆報價單；李政育在上開協調會中並無表示其為馬祖酒廠之唯一代理商等語（見101年度偵字第50號偵查卷二第50頁及該頁背面）。益徵馬祖酒廠產製之高粱酒，並無由李政育或馬酒公司壟斷銷售而有受圖利之之情事。至於公訴人於證據清單內所列「馬祖酒廠就0.7公升52度台灣馬祖窖藏陳高（10年）之報價為每瓶1400元，惟上開報價遠遠高出馬祖酒廠以97年8月1日公廠物字第0000000000號函所提並經連江縣政府以97年10月9日0000000000號函准予備查之售價案中的經銷商批售價610元」部分。惟查所稱馬祖酒廠以97年8月1日公廠物字第0000000000號函所提並經連江縣政府以97年10月9日0000000000號函准予備查之售價案中的經銷商批售價610元，其訂價背景係為抒解、消化庫存酒量，且直接交易對象為銷售商，訂價過程未計入包材費用；而馬祖酒廠報價予利登公司之報價單，報價日期係99年12月17日，其訂價背景係為開拓送禮酒市場，增加地區財政收益，及該交易係一次性買斷性質，而其各項成本及利潤亦與上開售予馬酒公司者有別，此有馬祖酒廠97年8月1日公廠物字第0000000000號函及所附新產品酒成本分析（表）、馬祖酒廠報價單、馬祖酒廠99年12月15日公廠物字第00000000000號函及其附件存卷可供對照（見101年度偵字第50號偵查卷二第39頁、第91頁至第92頁、第169頁至第170頁）。
兩者交易時間相距兩年，交易對象、訂價背景、成本、利潤等訂價基礎，均見差異，兩者價格原本即無求同之理，尤無從遽以兩者價差，論斷其間必有何不法或不合理，進而據此認定有所圖利之情。況且買賣價格之訂定，應當由買賣雙方基於私法自治之精神，循市場之機制，合意定之。即令為馬祖酒廠所生產年份、成分相同之灌裝原酒，馬祖酒廠分別銷售予馬酒公司、世華公司及賀進公司之價格，亦各不相同，有馬祖酒廠102年12月5日公廠營字第0000000000號函及所附客製酒經銷商價格比較分析（表）在卷可憑（見原審卷二第114頁至第116頁）。從而亦不能以小水滴公司於99年間向馬祖酒廠購酒之價格，較諸馬祖酒廠於97年間售予馬酒公司者為高，即推論被告等有何不法圖利馬酒公司之行為。
㈣起訴書犯罪事實尚謂：施嘉雄並以馬祖酒廠之名義，發函向
財政部臺灣省北區國稅局馬祖服務處申請上開酒品之菸酒稅產品登記云云，並以之為被告等不法圖利馬酒公司之部分情節。惟菸酒產製廠商除應依菸酒管理法有關規定，取得許可執照外，並應於開始產製前，向工廠所在地主管稽徵機關辦理菸酒稅廠商登記及產品登記。菸酒稅法第9條定有明文。
是以馬祖酒廠於產製如附表所示之新酒品前，由被告施嘉雄以馬祖酒廠之名義，發函向財政部臺灣省北區國稅局馬祖服務處申請上開酒品之菸酒稅產品登記，乃係依法行事之必須程序。又馬祖酒廠為馬酒公司灌裝如附表所示酒類，雖屬買賣之私經濟行為，惟其產製成本、訂價等經連江縣政府核定，案內復無馬祖酒廠因而受有何損害之事證，亦難以刑法背信罪責相繩。且按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言，最高法院著有32年上第2192號判例意旨足資參照。本件被告5人既經本院認無證據足資證明有何圖利之主觀犯意及犯行，而應均為無罪之諭知。是揆諸上開判例意旨，自無再變更法條另論以刑法第342條背信罪之餘地，附此敘明。
七、綜上所述，檢察官所舉上開證據，僅得證明被告5人曾有本件前揭與馬酒公司間之交易等情，然尚無法即遽認被告5人所為有何公訴意旨所指之共同圖利犯行。是本件檢察官所提出之證據，尚難使本院產生被告5人有罪之心證，且復查無其他卷存積極證據足認被告5人確有檢察官所指犯行，自不能證明被告5人犯罪。揆諸首開說明，應諭知被告5人均無罪之判決。
八、原審因而以不能證明被告5人共犯本件圖利罪，而為被告5人均無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國105年7月14日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳春長法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
依刑事妥速審判法第9條第1項規定，本件為限制上訴。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉芷含中華民國105年7月14日附錄：
刑事妥速審判法第9條第1項：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。※附表┌──┬────────┬───┬────┬───────┐│編號│酒品名稱│酒精度│容量(ml)│菸酒稅產品編號│├──┼────────┼───┼────┼───────┤│1│馬祖窖藏陳高│52度│700│000000000000│├──┼────────┼───┼────┼───────┤│2│國宴囍酒─│47度│700│000000000000│││馬祖陳年高粱酒││││├──┼────────┼───┼────┼───────┤│3│馬祖陳高─│45度│500│000000000000│││窖醇（ 金標 ）││││├──┼────────┼───┼────┼───────┤│4│馬祖陳高─│45度│500│000000000000│││窖醇（ 銀標 ）││││├──┼────────┼───┼────┼───────┤│5│馬祖陳高─│45度│500│000000000000│││馬酒（ 宋楚瑜 ）││││├──┼────────┼───┼────┼───────┤│6│「乾」馬祖陳年高│40度│600│000000000000│││粱酒││││├──┼────────┼───┼────┼───────┤│7│馬酒53特級高粱酒│53度│500│000000000000│├──┼────────┼───┼────┼───────┤│8│馬酒56特級高梁酒│56度│500│000000000000│└──┴────────┴───┴────┴───────┘