裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國112年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第645號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告孫德恩指定辯護人蔡健新律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10454號），本院判決如下：
主文孫德恩犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包拾陸包（驗餘毛重共柒拾參點柒捌捌公克、純質淨重共陸點肆柒參公克，含包裝袋拾陸個）、三星牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支，均沒收。
事實
一、孫德恩明知4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年7月間某日起，以持有之0000000000號三星牌行動電話連接使用網路軟體「TWITTER」，以「新竹趴趴」之暱稱，張貼「路邊撿到錢...有興趣私＃新竹＃音樂＃咖啡＃裝備商」之販賣毒品咖啡包之廣告訊息。經執行網路巡邏任務之員警發現上開販毒訊息，遂與之約定以新臺幣（下同）5,200元之代價，而購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包15包（旺旺包裝，共毛重68.477公克）並另贈送1包（ANGEL天使星空底混合包裝，毛重5.311公克），二人相約於111年7月23日凌晨交易。嗣於111年7月23日凌晨2時11分許，孫德恩攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包16包，前往新竹市東區慈雲路與埔頂一路交岔路口交易時，為員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得前揭毒品咖啡包共16包（驗餘毛重共73.788公克、純質淨重共6.473公克）及其聯絡販賣毒品所使用之三星牌（含0000-000000SIM卡、IMEI序號：000000000000000及000000000000000號）行動電話1支等物，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本案判決下述所引用被告孫德恩以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對該等證據能力均表示沒有意見（見本院卷第75頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告孫德恩對於上開事實，於偵查、本院調查程序、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第71至75頁、第98頁、本院聲羈卷第15至19頁、本院卷第37至40頁、第71至77頁、第164頁），且有卷附桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表暨111年7月23日員警職務報告書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告交易現場之譯文、逮捕現場相片及通訊軟體對話紀錄列印資料與扣案毒咖啡包相片共24張、手機通聯紀錄、現場指認及通訊軟體通話紀錄翻拍照片共8張、扣押物品照片4張（見偵卷第20-23頁、第27-28頁、第29頁、第30-40頁、第93-96頁反面、本院卷第89頁)可資佐證，又扣案之毒品咖啡包16包經台灣尖端生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，確實檢出4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)成分無訛，有卷附該公司毒品原物鑑定實驗室於111年7月26日、111年9月30日出具之毒品證物鑑定分析報告2紙（見偵卷第111-112頁、本院卷第103-105頁）可參。
㈡衡情販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，且被告於本院審理時供承：因缺錢才販賣毒品等語（見本院卷第165頁），益足徵被告為上開販賣毒品咖啡包之犯行時，其主觀上確均具販賣毒品以營利之犯意，至為灼然。
㈢綜合上述，依上述補強證據已足資擔保被告任意性自白，且與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因警員自始
即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
⒊復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號號判決意旨參照）。辯護人雖為被告主張依刑法第59條減輕其刑等語，被告業已適用未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其就上開部分之法定最低度刑已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之憾，依一般國民社會感情，難認被告此部分犯行，有何客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，而予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無從適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院
以107年度苗簡字第34號判決判處有期徒刑2月確定，於107年7月3日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，固為累犯，惟檢察官於起訴書並未記載被告所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之旨，於本院審理時亦未就被告是否構成累犯表示意見(見本院卷第165頁)，是檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，亦未具體指出證明之方法。是本院無從認定被告成立累犯，自無從據以加重其刑，僅將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，其無視於國
家杜絕毒品危害之禁令，而仍為販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，兼衡被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度，暨被告之素行、販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、未婚、無子、入監前任職保全之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之三星牌（含0000-000000SIM卡）行動電話1支，係供其聯繫本案販賣毒品事宜所用，此據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第165頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒
品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)成分，有台灣尖端生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室於111年7月26日、111年9月30日出具之毒品證物鑑定分析報告2紙（見偵卷第111-112頁、本院卷第103-105頁）在卷可佐，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持之毒品，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋16只，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，已失其毒品性質而毋庸沒收。
㈢至扣案之蘋果牌行動電話（含0000000000門號SIM卡、IMEI序
號：000000000000000號）1支，雖為被告所有，惟與本案無關，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。
中華民國112年1月12日
刑事第一庭審判長法官陳麗芬
法官華澹寧法官李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月13日
書記官劉文倩附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。