裁判字號：最高法院85年台非字第183號刑事判決
裁判日期：民國85年07月11日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一八三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十四年十一月三日第一審確定判決（八十四年度訴字第二三四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一二三五九、一三九○四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十一條規定，刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。本件原判決依其確認之事實及理由，認定被告甲○○關於公共危險之犯行，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。被告曾受有期徒刑之執行，於八十一年三月十九日執行完畢後，五年內再犯上開罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告著手於放火行為，嗣基於己意中止犯行，並自行報警救火防止結果之發生，而未致該屋喪失效用，為中止犯，應依法減輕其刑，依刑法第七十一條第一項規定先加後減之，而量處如主文所示之刑等情。經查刑法第一百七十三條第一項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。以其最低度之刑七年，依累犯先加重至二分之一，為十年六月，後依未遂犯先減輕其刑二分之一為五年三月，再按中止犯，依刑法第六十六條後段規定，減輕其刑至三分之二，其法定刑為一年九月以上（若以最低刑七年不先加重，而經二次減輕其刑至二分之一及三分之二後，其法定刑亦為一年二月以上）。乃原判決，未再依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，竟僅諭知處有期徒刑壹年，顯屬違法。案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又有期徒刑之減輕，如同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；另刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第六十六條、第七十一條亦規定甚明。本件原確定判決認被告甲○○關於公共危險部分，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，並以被告曾受有期徒刑之執行，於民國八十一年三月十九日執行完畢後，五年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。並以被告着手於放火行為，嗣基於己意中止犯行，並自行報警救火防止結果之發生，而未致該屋喪失效用，為中止犯，應依法減輕其刑，並先加後減。查刑法第一百七十三條第一項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，以其最低度之有期徒刑七年，依累犯先加重至二分之一，為七年一月至十年六月，再按中止犯，依刑法第六十六條但書規定，減輕其刑至三分之二，其法定最低度刑為有期徒刑二年五月至三年六月。乃原判決未再依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，竟僅處有期徒刑一年，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪違背法令部分撤銷，以資糾正。末查原判決並未另依普通未遂減輕其刑，非常上訴意旨指原判決另依普通未遂減輕其刑，不無誤會，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十八日