裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年家上字第99號民事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度家上字第99號上訴人甲○○被上訴人乙○○○上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣彰化地方法院第一審判決（93年度婚再字第2號），提起上訴，本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造係夫妻關係，結婚已五十餘年之久，生有二子一女，均已長大成人，民國（下同）八十五年間．再審被告因有婚外情之嫌，迭與被上訴人發生爭吵，繼而多次施以暴力、毆傷被上訴人，嗣更變本加厲惡言驅逐被上訴人離開家門，並聲言被上訴人若有再踏入家門一步，必將再審原告手腳打斷，致被上訴人甚為恐懼，在受此不堪同居虐待之情形下，不得已乃聽從其命，投奔於次子 陳漳棋 住處，即○○縣○○市○○街○段○○○巷○號四樓居住（即現居所）避免繼續受害，惟被上訴人每月均有一至二次回來二水鄉光化村之住處探視，上訴人亦知悉被上訴人一直均避居在次子之上址，上述被上訴人遭受上訴人不堪同居之虐待而避居於次子之家。於八十九年間，上訴人曾經在兩造所生之子陳漳棋住處拿刀子要殺被上訴人，為 陳淇棋 所架開，才未有發生受傷之情，是上訴人明知被上訴人居住在陳漳棋住處。詎上訴人亟圖與被上訴人離婚，乃於九十二年間向原審法院分別提起履行同居之訴與離婚之訴時，明知被上訴人係避居在次子陳漳棋之住處，竟故意向法院謊稱被上訴人之行方不明音訊杳然云云，法院遂以被上訴人之送達處所不明，並以公示送達方法為送達，因被上訴人均不知情，致未能到庭應訊答辯，而遭依一造辯論而為被上訴人敗訴之判決確定。迨九十三年五月八日，兩造之次子陳漳棋因事回到二水鄉住處，據上訴人告知伊已與被上訴人辦妥離婚並在戶籍上辦妥離婚登記完畢，囑其回去告訴被上訴人等語，並將戶口名簿交其帶回給被上訴人，次子陳漳棋回台北後，即將上情告知被上訴人，被上訴人獲悉之餘，至感詫異，即於九十三年五月十七日親至 彰化縣 二水戶政事務所查詢，經承辦之戶政人員將上訴人持以辦理離婚登記之上開鈞院民事確定判決及確定證明書各影印一份給被上訴人。故被上訴人係於九十三年五月十七日當天始知悉確有被判決兩造離婚之事。而確定判決判准離婚之理由，主要係以被上訴人於同居之判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由為其論據。惟伊係在受上訴人多次毆打成傷，並被以加害身體之事由（將打斷手腳）威脅，逼迫離家等不堪同居之虐待下，始不得已投奔於次子陳漳棋之住處避居，以免繼續受害，乃係具有正當之理由分居，並非惡意不盡同居之義務，又上訴人係以明知再審原告係避居於次子之住處，而故意向鈞院謊報被上訴人行方不明，而以公示送達及一造辯論而為判決，取得被上訴人應履行同居義務之確定判決，被上訴人完全不知情，實與最高法院四十九年度台上字第九九０號判例所稱係知有同居之判決確定，仍故意不履行同居義務，其狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由之情形，完全不符。原確定判決所持之論據顯屬不妥適，被上訴人所處情形，應尚不構成民法第一千零五十二條第一項第五款所規定之法定離婚要件。為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之規定，提起再審之訴，求為廢棄原確定判決並駁回上訴人在前訴訟程序所提離婚之訴之判決。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未毆打被上訴人，被上訴人離家後，即從未返回二水住處洗衣煮飯給上訴人吃。且被上訴人於民事準備狀稱上訴人甲○○矇騙法院情事係屬不實。因上訴人於提起履行同居之訴時，係依法定程序而完成，況被上訴人稱上訴人知悉其住處，上訴人於法院開庭之際，責問兩造所生之子陳漳棋有無告知上訴人其母親住處，為何陳漳棋不答？顯然被上訴人聲稱上訴人知其住處，係屬不實。另於九十二年六月二日上訴人訴請履行同居之訴時，法官要求上訴人提出子女之通訊住址、電話，為何子女屢傳不到，上訴人就已知之情事告知庭上，無所矇騙行為。且被上訴人聲稱上訴人有婚外情情事係屬不實，若有婚外情情事，被上訴人為何不舉出人、事、時、地、物等證物加以告訴，實屬誣陷上訴人。又於八十五年五月二十三日，兩造發生爭吵，係被上訴人毆打上訴人成傷，不僅頭破且血流滿身，險些喪命，凡此種種均於彰化縣田中分局二水派出所備案，今被上訴人卻聲稱自衛。而被上訴人聲稱為上訴人在田園追打，致心生恐懼跳入水圳險些溺斃屬，實屬謊言。因該案經彰化縣一水鄉調解委員會調解在案。該調解書之地點係在道路（員集路）何來水圳？何來溺斃之說？顯係誇大之詞。被上訴人之前不高興即會掐上訴人之下體要讓上訴人死。並曾二次偷上訴人之土地所有權狀及印鑑，如果被上訴人拿去地下錢莊借錢，上訴人真不知如何是好。因上訴人提請離婚，已獲勝訴判決，被上訴人為達回復判決之訴，而極盡所能誇大其詞的誣陷上訴人等語置辯，上訴人上言：原判決廢棄：㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款定有明文。
四、經查，本件上訴人前於九十二年十一月二十六日向原審法院起訴，請求與被上訴人離婚，並於前訴訟程序中，指被上訴人之所在不明，聲請於前訴訟程序准予對被上訴人為公示送達，經該承審法院准予對被上訴人為公示送達，而於九十三年三月四日言詞辯論期日准予聲請由其一造辯論而為判決，於九十三年三月十七日宣判，准上訴人之請求，判命被上訴人與上訴人離婚，該判決嗣經確定，此經原審及本院調閱該院九十二年度婚字第七七八號履行同居卷宗核閱屬實。又本件被上訴人主張上訴人因有婚外情之嫌，迭與被上訴人發生爭吵，繼而多次施以暴力毆傷被上訴人，被上訴人因顧及夫妻情份多所忍耐，但上訴人於八十一年六月間，因細故至○○縣○○鎮○○街○段○○○巷○號四樓，將被上訴人毆打成傷，經被上訴人提出告訴，為台灣板橋地方法院判處上訴人罰金確定在案。又於八十五年五月二十三日因細故毆打被上訴人，被上訴人出於自衛，不慎以鐵條打傷其頭部受傷，惟上訴人仍繼續毆打被上訴人，並口出惡言，驅逐被上訴人離開家門，不准再回來，並揚言若有再踏入家門一步，必將被上訴人之手腳打斷，致被上訴人甚為恐懼，不得已乃於當日即離家，投奔於次子陳漳棋之住處避難。嗣被上訴人於八十六年九月十二日上午，至彰化縣二水鄉大園村之田地採摘藥草時，被上訴人發現，又持木棍追打被上訴人，被上訴人因非常害怕，而跳入水圳逃避，險些溺斃等情，被上訴人基於上述各項遭受危害之情況毫無改善跡象而不與其同居，乃有正當之理由，並未構成惡意遺棄，且上訴人原本即知悉被上訴人居住於兩造所生之子陳漳棋之住處等情，有被上訴人所提附於該院九十三年度婚再字第一號聲請再審事件案卷之彰化絲二水鄉調解委員會調解書影本一件、台灣板橋地方法院八十一年度易字第四五九四號刑事判決影本各一件為證，此雖為上訴人所否認，惟查：據證人陳漳棋（即兩造所生之次子）於原審法院九十三午度婚再字第一號聲請再審事件審理時到庭證述：『八十一年伊父親毆打伊母親並經板橋地方法院判決罰金，但當時伊父親為何毆打伊母親，伊並不知情，伊僅知於其小時候，伊父親常常毆打伊母親，當時伊母親並未反擊。於八十五年，伊母親為自衛而打傷伊父親，後經親友勸說調解，伊父親始撤回對伊母親之告訴。此後，伊母親有回去與其父親同住，在此段期間，兩造均吵吵鬧鬧。於八十六年、八十七年間，伊父親有出言恐嚇要打斷伊母親的腳，所以伊母親才會搬到伊住所同住。於八十八年伊父親要毆打伊母親，伊母親一害怕就跳入圳溝，嗣經親友調解，並未提出告訴。於八十九年，伊父親確實有至其住處拿刀要殺害伊母親，伊將父親抱住，伊母親躲在房間內，始未發生傷亡。於九十一年間，伊女兒出嫁時，兩造尚共同出席喜宴，迄今伊母親仍經常往返樹林與二水之間，僅因懼怕伊父親對母親不利．伊母親並未住在父親之二水住處』等情，及證人 蕭惠淑 於原審九十三年度婚再字第一號聲請再審事件審理時到庭證稱：『伊並不知再審被告為何毆打再審原告，於八十一年間，伊曾經見過再審被告毆打再審原告，當時再審被告抓再審原告的頭髮去撞牆壁，又以腳踹再審原告，因其住在陳漳棋的對面，其有出面勸架而知悉上情』等語，有原審法院九十三年度婚再字第一號聲請再審事件案卷可考，復為兩造所不爭執，該二證人既為兩造子女，對於兩造間之所發生之爭執，知之甚詳，自可採信。而上訴人於本件原審起訴時確係陳報被上訴人『現行方不明』，致承審法院依上訴人之聲請，係以『被上訴人之現應受送達處所不明』准予公示送達進行訴訟程序，並由上訴人一造辯論而為判決，具見上訴人於原審起訴時，即知悉被上訴人係避居於上址（即兩造次子陳漳棋住處）並非行方不明，上訴人竟不向承審法院陳報該住址以供傳喚，故意指為被上訴人之住居所不明，而聲請准予公示送達進行訴訟程序，使被上訴人無法得知有該項訴訟，致未能到庭辯論之事實已臻明確，上訴人前揭所辯，顯不足採，又被上訴人係於九十三年五月十七日親至彰化縣二水戶政事務所查詢，經承辦之戶政人員將上訴人持以辦理離婚登記之原審九十二年度婚字第七七八號民事確定判決及確定證明書各影印一份給被上訴人，始得知上情等節，亦經證人陳漳棋於原審法院九十三年度婚再字第一號聲請再審事件審理時證述甚明，自堪採信。從而，被上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定聲請再審為有理由，應予准許。
五、按夫妻固互負同居之義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚（最高法院20年上字第1569號判例參照）。又民法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並且須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十年台上第九一號判例參照）。綜前，被上訴人當年離家既係因上訴人之經常毆打所致，則在客觀上應認其有不能同居之正當理由，準此，亦難認被上訴人在主觀上有遺棄上訴人之惡意甚明，是上訴人並無不履行同居義務而惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之情事；況本件離婚原所憑依之原審九十二年度婚字第339號履行同居事件，經本院另案以94年度家上字第99號判決認為判決送達不合法，尚未確定在案，有該判決書在卷可資佐證，上訴人請求被上訴人履行同居並未確定，則上訴人於原法院前審中，以被上訴人惡意遺棄為由，請求與被上訴人離婚，為無理由，不能准許，其訴應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決結果沒有影響，不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年11月9日
臺灣高等法院臺中分院家事法庭審判長法官林陳松
法官李寶堂法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林桂鳳中華民國94年11月14日
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