裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1821號刑事判決
裁判日期：民國104年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1821號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳星璇上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第805號，中華民國104年7月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第2911號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳星璇基於施用第二級毒品之犯意，於民國102年5月30日某時，在新北市永和區之「錢櫃KTV」內，飲用摻有第二級毒品MDMA之飲料，嗣於102年6月1日凌晨5時40分許，在 臺北 市○○區○○○路○段經警查獲，後經採尿送驗，結果呈第二級毒品MDMA、MDA陽性反應因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告吳星璇因涉前揭施用第二級毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年10月21日，以102年度毒偵字第3090號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，該緩起訴處分並經臺灣高等法院檢察署於102年11月28日，以102年度上職議字第15571號處分書駁回再議確定而起算緩起訴期間，迄104年11月27日屆滿。嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以被告於上開緩起訴期間內之103年12月4日在該署接受採尿時起回溯前72小時內之某時許，故意更犯施用第二級毒品有期徒刑以上之罪，經該署檢察官以104年度毒偵字第205號案件偵查中，而認被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由，乃依職權於104年1月21日，以104年度撤緩字第14號撤銷緩起訴處分書撤銷原處分，有上開緩起訴處分書、處分書、撤銷緩起訴處分書各1份在卷可查。惟檢察官以被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由撤銷緩起訴處分，所謂被告故意更犯之有期徒刑以上之罪，係以「經檢察官提起公訴」為要件，而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年1月21日依職權為本件撤銷緩起訴處分迄今，被告上開更犯之施用第二級毒品罪則均仍於偵查中（該署104年度毒偵字第205號），尚未提起公訴，顯與刑事訴訟法第253條之3第1項第1款「被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，『經檢察官提起公訴』」之撤銷緩起訴處分要件不符，然檢察官卻據以撤銷被告之緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分與上開要件不符，揆諸上開說明，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵。另被告之戶籍地係「新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號」，而被告為警查獲時及偵查中陳報之現居地則在「新北市○○區○○○路○○號2樓」，然上開撤銷緩起訴處分書將被告之住址誤載為「新北市○○區○○街○○○○號』57弄12之3號」，因該住址錯誤，以致於該撤銷被告緩起訴處分之處分書僅送達至非被告住所之「新北市○○區○○街○○○○號』57弄12之3號」，且因郵務士未會晤被告或其同居人、受僱人而於104年2月3日將該掛號信寄存於新北市政府警察局中和第一分分局南勢派出所，而未送達被告正確之住所，又查卷內相關送達資料，並無上開撤銷緩起訴處分書送達至被告前開戶籍地之相關事證，尚難認被告已合法收受該撤銷緩起訴處分書。又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官雖另將上開撤銷緩起訴處分書送達至被告位於「新北市○○區○○○路○○號2樓」之居所，因未獲會晤受送達人即本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於104年2月3日寄存於新北市政府警察局板橋分局後埔派出所，然查該址係被告於檢察官作成前開緩起訴處分前之偵查中所陳居所，依卷內資料，被告最後一次 陳明 居住該址之日期係103年12月4日，與前開撤銷緩起訴處分書寄存送達之日期間隔已逾2月之久，本難認定被告於104年2月3日仍居住於上開地址；再者，經原審法院向新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所、板橋分局後埔派出所查詢前開撤銷緩起訴處分書送達情形，該派出所警員均回覆被告迄今未至該所領取上開撤銷緩起訴處分書等情，有臺灣新北地方法院公務電話紀錄2紙在卷可稽，是依卷證資料並無被告已實際收受上開撤銷緩起訴處分書之紀錄，上開撤銷緩起訴處分自未生合法送達之效力，送達顯不合法，被告亦未能依法行使再議權利，則該撤銷緩起訴之處分尚未生效及終局確定，原緩起訴處分自不能視為已合法撤銷，效力仍然存在，檢察官自不得對同一案件再行起訴，茲檢察官就本案件於104年5月30日再行聲請簡易判決處刑（與提起公訴有相同效力），並於104年6月23日繫屬於原審法院，程序顯然違背規定。本案檢察官雖以被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由依職權撤銷被告之緩起訴處分，然與刑事訴訟法第253條之3第1項第1款所定之要件不符，復未合法送達被告，致被告無從循再議途徑救濟，且此並非可歸責於被告，撤銷緩起訴之處分無從確定，不生撤銷之效力，該撤銷緩起訴處分，顯然存有明顯之重大瑕疵，其瑕疵無從補正或治癒，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，而與未經撤銷無異。又本案緩起訴期間既尚未屆滿，檢察官聲請簡易判決處刑程序違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款之規定，不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法第253條之1與第253條之3皆規定「得」為緩起訴
處分、「得」撤銷緩起訴處分，賦予檢察官得依實際個案情形決定是否予以緩起訴處分或是否撤銷緩起訴處分之裁量權，因此檢察機關辦理緩起訴處分作業要點第3條第13項方以「檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性」之規定指示檢察官為上開裁量時所應考量之事項，使檢察官得依實際個案情形，綜合其與各個配合緩起訴處分機關團體之專業知識，為是否撤銷緩起訴之判斷，此即判斷餘地之精神及內涵所在；又按被告對撤銷緩起訴處分不服時，其救濟之方法應係於「收受撤銷緩起訴處分書7日內提起再議」，此係因撤銷「緩起訴」性質與不起訴及「緩起訴」相同，均屬檢察官之處分行為，被告如有不服，亦應以聲請再議之方式救濟之，為同法第256條之1及其立法理由所明文規定，故除撤銷緩起訴處分有上述「重大明顯瑕疵」，因該撤銷緩起訴之處分為無效，影響到起訴要件是否具備，故須法院介入審查以外，撤銷緩起訴處分之救濟仍須以「聲請再議」之方式為之，否則若認只要撤銷緩起訴處分不符比例原則或適當裁量原則，法院即可介入審查並宣告該撤銷緩起訴處分無效而判決公訴不受理，豈非變相延長再議之其間，進而架空「再議」之規定與立法目的，而置撤銷緩起訴之法律效力於不安定之地位。同署102毒偵字第3090號案件開庭時，檢察官當庭諭知被告預防再犯所為之必要命令。同署104年度撤緩字第14號撤銷緩起訴處分書理由雖誤載為：「被告於緩起訴處分期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪...經檢察官提起公訴者」；然被告於緩起訴2年期間內之103年12月4日，至同署觀護人室採尿結果呈第二級毒品MDMA陽性反應，顯然違反檢察官諭知之預防再犯所為之必要命令：「3、緩起訴處分期間應依通知按時至本署觀護人室進行追蹤輔導及尿液毒品檢驗，且檢驗結果均須呈陰性反應，於戒癮治療完成後，至緩起訴期間屆滿前4月止，依本屬觀護人指定之期日接受尿液檢驗。4、緩起訴處分期間如經檢察機關或司法警察機關尿液毒品檢驗，其檢驗結果均須呈陰性反應。」就刑事訴訟法第253條之3第1項第3款，該緩起訴處分實際上確有撤銷緩起訴之事由存在。
㈡該撤銷緩起訴處分書雖將被告住址誤載為「新北市○○區○
○街○○○○號』57弄12之3號」係明顯錯誤，依常理郵務士應可分辨此地址係錯誤並正確投遞，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於104年2月3日合法寄存於新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所，此顯係郵務士已至上開正確地址投遞無人簽收，才以寄存送達方式為之。又上開「新北市○○區○○○路○○號2樓」居所係被告於檢察官面前當庭自陳之實際居所，係因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於新北市政府警察局板橋分局後埔派出所，以生合法送達之效力云云。
四、按案件有起訴之程序違背規定、曾為緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法260條之規定再行起訴者，法院均應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第4款、第307條分別定有明文。次按被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，同法第253條之3第1項第1款亦有明文規定。而檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷為前提，是倘檢察官誤認被告有違背同法第253條之3第1項各款之情形，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用同法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法，最高法院94年度台非字第181號、96年度台非字第232號、98年度台非字1號、98年度台非字第46號等判決意旨可資參照。復按被告於緩起訴期間內，違背應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第3款固規定甚明，然於此情形下，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，嗣被告於接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段及第256條之1第1項復定有明文。是以，倘撤銷緩起訴之處分書未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分即難認已經確定，則檢察官如就同一案件提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴之程序顯係違背規定，應依同法第303條第1款之規定諭知公訴不受理，始為適法（最高法院102年度台非字第150號、101年度台非字第67號、101年度台非字第211號刑事判決意旨參照）。又按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，始得將文書寄存送達地之自治或警察機關以為送達，刑事訴訟亦準用之，民事訴訟法第138條第1項、第2項、刑事訴訟法第62條定有明文；若送達之處所，並非應受送達人之住、居所，該住、居所已非應為送達之處所，自不得於該送達之處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號民事判例、102年度台抗字第438號刑事裁定意旨參照）。
五、經查：被告吳星璇因涉前揭施用第二級毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年10月21日，以102年度毒偵字第3090號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，該緩起訴處分並經臺灣高等法院檢察署於102年11月28日，以102年度上職議字第15571號處分書駁回再議確定而起算緩起訴期間，迄104年11月27日屆滿。嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以被告於上開緩起訴期間內之103年12月4日在該署接受採尿時起回溯前72小時內之某時許，故意更犯施用第二級毒品有期徒刑以上之罪，經該署檢察官以104年度毒偵字第205號案件偵查中，而認被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由，乃依職權於104年1月21日，以104年度撤緩字第14號撤銷緩起訴處分書撤銷原處分，有上開緩起訴處分書、處分書、撤銷緩起訴處分書各1份在卷可查（見102年度毒偵字第3090號卷第50至51頁、第55頁、104年度撤緩字第14號卷第11頁），並經本院核閱相關卷宗屬實。惟檢察官以被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由撤銷緩起訴處分時，所稱被告故意更犯之有期徒刑以上之罪，係以「經檢察官提起公訴」為要件，而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年1月21日依職權以104年度撤緩字第14號為本件撤銷緩起訴處分時，被告上開更犯之施用第二級毒品罪（該署104年度毒偵字第
205號）則均仍於偵查中，尚未提起公訴，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，顯與刑事訴訟法第253條之3第1項第1款「被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，『經檢察官提起公訴』」之撤銷緩起訴處分要件不符，然檢察官卻據以撤銷原緩起訴處分，揆諸上開規定及說明，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，而與未經撤銷無異，又本件緩起訴期間尚未屆滿，檢察官本件起訴程序違背規定，且其瑕疵無從補正治癒，自應諭知公訴不受理之判決。原審認事用法，經核並無違誤。檢察官上訴意旨稱：本署104年度撤緩字第14號撤銷緩起訴處分書理由雖『誤載』為：「被告於緩起訴處分期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪...經檢察官提起公訴者」，然被告於緩起訴2年期間內之103年12月
4日，至同署觀護人室採尿結果呈第二級毒品MDMA陽性反應，顯然違反檢察官諭知之預防再犯所為之必要命令，依刑事訴訟法253條之3第1項第3款，該緩起訴處分實際上確有撤銷緩起訴之事由云云。綜觀本件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104年度撤緩字第14號撤銷緩起訴處分書內容，檢察官顯係以被告有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由而撤銷原緩起訴處分（見104年度撤緩字第14號第11頁），即從其撤銷緩起訴處分書資料顯示，難認該撤銷緩起訴處分書之表示與其本來之意思有何顯然不符之處，核與上開所謂顯然錯誤情形迥異；又檢察官就本件之起訴程序違背規定，且無從補正治癒，已如前述。退步言之，縱檢察官係依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款之事由而撤銷原緩起訴處分，然檢察官倘欲就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者，且該撤銷緩起訴處分亦應經合法送達被告，被告未於再議期間提出再議為前提，是檢察官撤銷緩起訴處分，自應制作處分書敘述其處分之理由，並將正本送達於被告，使被告於接受撤銷緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；倘檢察官所為之撤銷緩起訴處分，並未合法送達被告，致被告無法依刑事訴訟法第256條之1第1項規定之再議期間聲請再議，於該撤銷緩起訴處分尚未確定之情況下，檢察官即逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，其後所提起之公訴（或聲請簡易判決處刑），應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法（最高法院98年度台非字第63號、94年度台非字第181號判決意旨，本院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。然查：被告吳星璇之戶籍地係「新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號」，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可憑（見原審104年度簡字第3182號卷第6頁），然上開撤銷緩起訴處分書將被告之住址誤載為「新北市○○區○○街○○○○號』57弄12之3號」，因該住址錯誤，以致於該撤銷被告緩起訴處分之處分書僅送達至非被告住所之「新北市○○區○○街○○○○號』57弄12之3號」（見104年度撤緩字第14號卷第11至12頁），且因郵務士未會晤被告或其同居人、受僱人而於104年局南勢派出所，有該署送達證書1紙在卷可參（見104年度撤緩字第14號卷第13頁），而未送達被告正確之住所，又查卷內相關送達資料，並無上開撤銷緩起訴處分書送達至被告前開戶籍地之相關事證。檢察官上訴意旨稱：該撤銷緩起訴處分書雖將被告住址誤載，但係明顯錯誤，依常理郵務士應可分辨此地址係錯誤並正確投遞，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於104年2月3日合法寄存於新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所，此顯係郵務士已至上開正確地址投遞無人簽收，才以寄存送達方式為之云云。惟查，綜觀全卷查無郵務士已至上開正確地址投遞，而因無人簽收，才以寄存送達為之，尚難認被告已合法收受該撤銷緩起訴處分書。又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官雖另將上開撤銷緩起訴處分書送達至被告位於「新北市○○區○○○路○○號2樓」之居所，因未獲會晤受送達人即本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於104年2月3日寄存於新北市政府警察局板橋分局後埔派出所，有該署送達證書1紙在卷可稽（見104年度撤緩字第14號卷第14頁），然查該址係被告於檢察官作成前開緩起訴處分前之偵查中所陳居所，依卷內資料，被告最後一次陳明居住該址之日期係103年12月4日，有臺灣臺北地方法院檢察署【毒品案件緩起訴處分報告】情況報告表在卷可考（見103年度緩護命字第47號卷），與前開撤銷緩起訴處分書寄存送達之日期間隔已逾2月之久，實難認定被告於104年2月3日仍居住於上開地址，且經原審法院向新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所、板橋分局後埔派出所查詢前開撤銷緩起訴處分書送達情形，該派出所警員均回覆被告未至該所領取上開撤銷緩起訴處分書等情，有原審法院公務電話紀錄
2紙在卷可憑（見104年度簡字第3182號卷第9至10頁），是依卷證資料並無被告已實際收受上開撤銷緩起訴處分書之紀錄，上開撤銷緩起訴處分自未生合法送達之效力，送達顯不合法，是前開撤銷緩起訴處分並未生效，自無法認已將撤銷緩起訴處分書送達於被告，被告無從依刑事訴訟法第256條第1項規定聲請再議，該撤銷原緩起訴之處分，尚難認已確定，則在撤銷緩起訴處分未確定前，檢察官尚不得對同一事實再行起訴，否則將使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文。
六、綜上所述，本件檢察官在上開撤銷緩起訴處分確定前，逕行聲請簡易判決處刑，其起訴程序應屬違背規定，依首揭規定，應就本件諭知公訴不受理之判決。原審基於相同之認定，援引刑事訴訟法第303條第1款之認定，而為公訴不受理之諭知，於法並無不合，應予維持。檢察官執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國104年10月15日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莫佳樺中華民國104年10月16日