裁判字號：最高法院109年台上字第546號刑事判決
裁判日期：民國109年11月19日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第546號上訴人臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉被告陳威志選任辯護人游開雄律師上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月27日第二審判決（105年度侵上訴字第263號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第32315號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於撤銷第一審判決事實欄一之㈠即其附表編號1所載陳威志對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決撤銷第一審判決事實欄一之㈠即其附表編號1所載被告對Ｂ女強制猥褻）部分：
一、本件原判決以第一審判決就被告陳威志被訴於民國99年12月12月25日聖誕節前某日時，對甫出院而在 盧淑滿 位於新北市○○區○○街住處休息之未滿14歲Ｂ女（00年0月生，姓名年籍均詳卷）為強制猥褻1次犯行部分予論罪科刑，惟其所認定之犯罪事實係「被告於100年12月26日某時對因病在上址休息之Ｂ女為強制猥褻行為」，與本件起訴書犯罪事實欄一之㈠記載「被告於99年12月25日聖誕節前某日時，對因病在上址休息之Ｂ女為強制猥褻行為」，暨公訴蒞庭檢察官於第一審審理時當庭更正起訴事實為「被告於100年12月25日聖誕節前某日在上址對Ｂ女為強制猥褻行為」均不相同，因認第一審判決關於此部分科刑判決所審理之犯罪事實，與檢察官起訴被告之犯罪事實，二者基本社會事實不同，並不具有同一性，並以第一審所認定之上開犯罪事實並未經檢察官提起公訴，係屬訴外裁判，因而撤銷第一審關於此部分之判決，固非無見。
二、刑事訴訟法第268條固規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。惟若犯罪事實業經起訴，法院即應依法審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄所記載為準。惟起訴書關於犯罪時間或地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及論罪科刑等法律適用無礙者，為期明確認定其事實，法院得依職權究明更正，並在與起訴之基本社會事實相同之基礎上加以審判。本件檢察官依憑Ｂ女於警詢時及偵查中證稱：伊第1次遭被告以強行脫去褲子及撫摸下體，係發生在伊就讀小學四年級上學期快過聖誕節時，地點在伊乾媽盧淑滿位於新北市○○區○○街住處，當天被告利用伊因病在盧淑滿住處休息，邀請伊進入該住處房間內觀看卡通影片並對伊為上開猥褻行為等語，因而就Ｂ女所指訴被告在上址首次對Ｂ女為強制猥褻之犯罪行為提起公訴（見偵查卷第5頁正反面、第34頁正反面）。而其起訴書犯罪事實欄因誤算Ｂ女當時就讀國小四年級上學期之時間，致將被告上開犯罪時間誤載為99年12月25日聖誕前某日時（即Ｂ女國小三年級上學期），惟公訴蒞庭檢察官於第一審審理時依照Ｂ女之出生年份及我國國民小學一般就學年齡，已當庭表示更正被告本件被訴強制猥褻行為之犯罪時間為「100年12月25日聖誕節前某日」。而第一審公訴蒞庭檢察官對於本件被告犯罪時間之更正，僅係將起訴犯罪事實欄關於被告於本案被訴首次對Ｂ女為性侵害行為犯罪時間年度之顯然誤載加以更正而已，並不影響本件檢察官係針對「Ｂ女甫出院至盧淑滿前揭住處休息時，被告亦前往上址，得知盧淑滿當時外出僅留Ｂ女單獨在該處休息，乃趁Ｂ女觀看卡通動畫之際，違反Ｂ女之意願，褪去Ｂ女之外褲，並以手觸摸Ｂ女下體及胸部，而對Ｂ女為強制猥褻行為」起訴事實同一性之認定。第一審判決雖認定被告本件首次對Ｂ女為上述性侵害行為之時間係在「100年12月26日某時」（即聖誕節之翌日），而與起訴書犯罪事實欄所記載之犯罪時間「99年12月25日聖誕節前某日」，及第一審公訴蒞庭檢察官所更正之犯罪時間即「100年12月25日聖誕節前某日」，均略有出入，然其所認定被告此部分犯罪事實，與本件起訴書犯罪事實欄所記載被告前揭犯罪事實（詳如前述），均係「被告對因病前往上址休息之Ｂ女，利用盧淑滿外出僅留Ｂ女1人在屋內休息時，趁Ｂ女觀看卡通動畫之際，對Ｂ女所為強制猥褻」之犯罪事實，兩者之基本社會事實並無不同，則第一審因而將起訴書所載被告此部分被訴犯罪事實加以審判，並依其調查之結果，認定被告此部分犯罪時間應為「100年12月26日某時」，且踐行告知犯罪時間之更正，並賦予被告辯明之機會者，於法即無不合，尚難謂有未受請求之事項而予以判決之訴外裁判情形。原判決以第一審判決此部分為訴外裁判而予以撤銷，並說明無庸就此部分另為其他諭知云云（見原判決第13頁倒數第2行至第15頁第11行），依上述說明，應有誤認，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回原審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決就被告被訴對Ａ女為乘機性交，及對Ｂ女為加重強制性交均諭知無罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以本件經審理結果，尚不能證明被告陳威志有如起訴書犯罪事實一之㈡所載利用中度智能障礙且當時尚未滿18歲之Ａ女（00年0月生，姓名年籍均詳卷），無法理解性行為意涵及欠缺性自主判斷力之機會，乘機對Ａ女為性交行為1次，及如起訴書犯罪事實一之㈢所載對案發當時尚未滿14歲之Ｂ女為強制性交1次之犯行，因而撤銷第一審就上開2部分均科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有上開被訴之犯罪行為，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：被害人Ａ女及Ｂ女於偵查中、第一審及原審審理時均分別指證被告以其陰莖插入Ａ女及Ｂ女陰道之方式，對其2人為性交行為等語，其中被告對Ａ女乘機性交部分，並有Ｂ女於偵查中及審理時所為其曾在場目睹被告對Ａ女為性交行為之證詞，以及卷附醫療財團法人 徐元智 先生醫療基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）受理疑似性侵害事件Ａ女驗傷診斷書可佐；而被告對Ｂ女為加重強制性交部分，除有卷附亞東醫院受理疑似性侵害事件Ｂ女驗傷診斷書外，亦有Ｂ女之姑姑Ｃ女（姓名詳卷）於偵訊中證稱：Ｂ女曾向其提及很討厭1個哥哥，不喜歡對方來家裡，並未告知對方是何人，其有將此事轉知Ｂ女之父親Ａ父（姓名詳卷），Ａ父表示會詢問Ｂ女等語，以及Ａ父於警詢時及偵查中證稱：Ｂ女於就讀國小六年級時曾向其表示不要再讓被告來家裡等語，Ｃ女及Ａ父上開證述內容，與一般性侵害被害人縱使不敢將被侵害之事告知他人，仍難免流露出對加害人不滿之態度相符，均足以作為Ｂ女指述其遭被告性侵害之補強證據。原審未詳細審酌上開不利於被告之相關證據資料，遽以被告此2部分被訴犯罪事實僅有被害人Ａ女及Ｂ女之單一指述，並無其他補強證據為由，而對被告為無罪之諭知，顯有不當云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且於判決內已敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、本件公訴意旨認被告涉犯起訴書犯罪事實欄一之㈡及㈢所載分別對Ａ女為乘機性交及對Ｂ女為加重強制性交各1次之罪嫌，無非係以被害人Ａ女及Ｂ女所為不利於被告之指證，作為被告上開犯罪之主要憑據，並以證人Ｂ女之證詞，及亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，作為Ａ女所為不利被告指證之補強證據，另以證人Ｃ女與Ａ父之證詞，及亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，作為Ｂ女所為不利於被告指證為可信之補強佐證。
㈡、惟被害人之陳述，不得作為被告犯罪之唯一證據，仍須有其他具有關聯性之補強證據，以擔保其陳述之真實性，始得作為被告犯罪之證據。原判決已依卷內資料說明如下：
⑴、被害人Ａ女為中度智能障礙者，其於警詢時、偵查中及第一
審審理時之證述內容前後不一，且有諸多答非所問之情形，顯有重大瑕疵，則Ａ女所為不利於被告之指證是否與事實相符，已非無疑。而證人Ｂ女於103年10月31日警詢時並未提及其曾親眼目睹被告對Ａ女為性交行為，嗣於104年1月21日偵訊時雖證稱其於國小六年級畢業後之暑假即103年7、
8月間某日，曾在其住處房間目睹被告壓在Ａ女身上，當時
2人均未穿著衣物等語，其後於第一審審理時復證稱曾多次目睹被告撫摸Ａ女身體，在其國小六年級暑假期間之某日，並看見被告有將陰莖插入Ａ女陰道為性交行為等語。惟被害人Ａ女於原審審理時在司法詢問員協助下卻證稱：被告只撫摸伊1次，該次就是被告以其性器官碰觸伊之下體，及以手指插入伊陰道，時間係在某上學日之晚上等語，可見Ａ女所述關於被告撫摸其身體之次數、與其性交方式及發生時節與Ｂ女所述均不相符，且Ｂ女證稱其在場目睹被告對Ａ女為性交行為之時間（103年7、8月間某日），亦與案發後其向新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護之社工透露曾撞見被告在家裡對Ａ女為性侵害之時間（即103年4月間某日）亦不一致，則Ｂ女上開不利於被告之證述內容是否確屬可信，即非無疑，尚難遽採Ｂ女上開證詞，作為Ａ女所為不利於被告指證為可信之補強證據。
⑵、被害人Ｂ女於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時雖均指證被告於103年10月21日有在伊住處對伊為強制性交等語。
並於警詢時及偵查中證稱：伊於去年（指103年）間某日曾將被告對伊性侵害（指撫摸及將性器插入Ｂ女陰道）一事告知Ｃ女云云，惟此與Ｃ女於偵查中證稱：伊並無印象Ｂ女曾向其表示被告有撫摸及以其性器官插入Ｂ女陰道等語不符。至Ｃ女於偵查中證稱：Ｂ女於103年10、11月前不久之某日，曾向其表示很討厭一位去他們家的哥哥，其不知Ｂ女所指之哥哥是否為被告等語。Ａ父於偵查中雖亦證稱：Ｂ女就讀國小六年級時，曾向其表示不要再讓被告到家裡，但未說明原因，後來未再提及此事等語。然依Ｂ女於第一審審理時陳稱：被告會管教其交友及返家與就寢時間等情，則上述2位證人前揭所述與Ｂ女指稱其遭被告強制性交之犯罪事實間似無直接關聯，尚難認對於Ｂ女所為不利被告指證之憑信性具有實質補強作用。
⑶、至於被告於原審審理期間經法務部調查局對其實施測謊鑑定
結果，其所為否認對Ｂ女性侵害部分之回答是否有說謊反應均無法研判，有該局測謊鑑定書附卷可稽，故上述測謊鑑定結果，亦不足以證明被告有本件被訴對Ｂ女為強制性交之犯行。又Ａ女及Ｂ女於103年10月31日始前往亞東醫院驗傷，距離其2人指控被告對其等乘機性交及強制性交行為已分別相隔4個月及10日之久，該醫院驗傷結果雖認Ａ女及Ｂ女之陰部均呈現處女膜非完整之情形，惟尚難遽認必係遭被告乘機性交或強制性交行為所造成，亦難採為不利被告之認定。故檢察官所舉上述證人Ｂ女、Ｃ女及Ａ父之證詞，亞東醫院所出具Ａ女、Ｂ女驗傷診斷證明書，及法務部調查局對被告所回答關於有無性侵害Ｂ女問題之測謊鑑定書，均不足以補強或擔保Ａ女及Ｂ女所為不利被告證述之真實性，而達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，故尚難僅憑與本件待證事實關聯性不足之上開證據資料，作為擔保Ａ女及Ｂ女所為不利於被告陳述為可信之補強證據等旨綦詳。況且，被告於原審審理期間經法務部調查局對其實施測謊鑑定，就其否認對Ａ女性侵害之回容並無不實反應，有該局測謊鑑定書及相關資料在卷可憑。而證人Ａ父於偵查中亦證稱：在本案發生之前，未曾聽聞Ｂ女說過有遭被告性侵害之事，於103年3月間並未見過Ｂ女與被告發生爭執，且其2人之前互動不錯等語，則被告是否確有如Ａ女及Ｂ女所指證對其2人分別為乘機性交及強制性交之犯行，即非全無疑竇。從而，原判決以本件除Ａ女及Ｂ女所為不利於被告之指證外，並無其他確切之補強證據可資佐證，尚難僅憑Ａ女及Ｂ女單一具有瑕疵之證詞，遽認被告有如公訴意旨所指對Ａ女為乘機性交及對Ｂ女為加重強制性交各1次之犯行。此外，卷內復查無其他確切證據足以證明被告確有如檢察官所指上開犯行，基於「罪證有疑，利歸被告」、「罪疑惟輕」及「無罪推定」之法則，就此2部分認為不得遽為被告有罪之判決，因而撤銷第一審對被告上開2部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理由，核其所為之論斷，與經驗及論理法則尚屬無違。檢察官就此2部分之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審此2部分採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無對Ａ女乘機性交及對Ｂ女強制性交之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對此2部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年11月19日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月24日